ERROR DE TIPO Y ERROR SOBRE ATENUANTES Y AGRAVANTES

5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de dolo. El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificación e inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un amague que éste realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que B no traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de DE TIPO, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c) Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.

aspecto objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del daño en bien ajeno en accidentes de tránsito, ya que para que se configure el tipo penal del artículo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los ejemplos traídos por la mayoría de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrón ajeno estimándolo de su propiedad, hurtar sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 años, con la idea equivocada de que tiene más de 14.

De verdad que el análisis de estos supuestos no son tan pacíficos, por el contrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos la conducta sí es típica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de la teoría del error consagrada en el artículo 32 numeral 10. Analicemos esto más detenidamente.

Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta el error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica, tal es el caso, traído por la mayoría de los tratadistas, de quien le está disparando a un espantapájaros, y en un descuido de éste su vecino toma el lugar del espantapájaros. O de quien acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de que ésta está descargada.

El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con el error de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusión no es necesaria en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error como un problema de inculpabilidad.

Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su interpretación y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados de mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las agravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo más benigno.

CASO ESPECIAL UNO. En relación con el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente) el nexo de causalidad y el resultado (que para él se presenta como acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya trascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de error sobre el objeto de la acción, error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto.

El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carácter esencial o no. Si lo que el agente pretendía era lesionar, pero se produce la muerte, es claro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer (lesiones personales).

El error sobre el objeto de la acción es el que se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que quería dañar, siendo necesario precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y contrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien da muerte, no habrá ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio, ya que los objetos de la acción son típicamente equivalentes. Otra cosa sucede cuando ellos no son típicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quiere matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el sillón donde éste acostumbra leer el periódico todas las mañanas, matando al perro que se encontraba allí, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmente hablando, ya que hay una tentativa inidónea de homicidio y un daño en bien ajeno culposo, y ninguno de los dos es punible.

El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecución se presenta cuando se produce un extravío del acto doloso, una “aberración”, en virtud del cual si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actuación, el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto que no está incluido en su representación. A quiere matar a B y en el preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la riña, y es este quien resulta muerto.

En estos eventos un sector mayoritario de la doctrina suele ver tentativa en relación con el objeto propuesto y comisión culposa con respecto al objeto alcanzado. 

CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento particular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos esto más detenidamente.

En relación con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tenía como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1º), pues supone la presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia del vínculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1º) y subjetivamente un homicidio simple (art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo Código Penal consagró en el artículo 32, numeral 10º, inciso 2º la “fórmula mágica” cuando dice: “cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Cabe anotar que el legislador de 2000, por considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contenía una presunción de conocimiento de la ley, incompatible con el espíritu de los derechos fundamentales constitucionales, suprimió en la nueva codificación lo establecido en el artículo 10 del código penal de 1980 que decía: “La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella”. Brindando un importante instrumento para el manejo del error de prohibición, se da pues plena cabida al error de derecho bajo condiciones razonables –queda abolida la prohibición del reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.

Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley sí excusa cuando es invencible, el Estado tiene la obligación de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusión y educación de los tipos penales.

En relación con los atenuantes, y de una vez citemos el caso traído por la mayoría de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mínimo (art. 268) con la convicción de que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artículo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artículo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aquí estamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresa consagración del artículo 32, numeral 10, inciso 2º, quedó aclarada.

Otro ejemplo, y también reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo básico, pues desconoce la existencia de la circunstancia de carácter aminorante. Aquí estamos en presencia de un error sobre una atenuante que conduce al reconocimiento de ésta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusión, excluye el tipo básico.

CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitarían un tipo penal más benigno, hipótesis en la cual no se está frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos penales especiales o autónomos, que implican un tratamiento más benigno que el de la figura básica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad grave que él supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien el caso no es un auténtico error sobre el tipo sino sobre la realización putativa de un tipo más benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstancias objetivas de la descripción legal y por ello "la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa ( numeral 10 artículo 32 C.P.

Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho días siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1º), pero realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que ella desconoce. Aquí es claro que hay un error sobre el tipo más benigno, ya que ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relación con el supuesto de hecho privilegiado, esto es, artículo 108 C.P.

LA IMPUTACION OBJETIVA

        

                                          LA     IMPUTACION.           OBJETIVA.

los eventos constitutivos de esta teoría son:

1.- COMPROBAR LA CAUSALIDAD NATURAL

2.- SI LA CONDUCTA HA CREADO UN PELIGRO JURÍDICAMENTE  DESAPROBADO PARA LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

3.-  SI EL RESULTADO PRODUCIDO ES CONCRECIÓN DE LA CONDUCTA JURIDICAMENE DESAPROBADA creado por la conducta

                                 CRITERIOS.

1.- No es imputable acciones que disminuyen el riesgo. Ejemplo desvió de un golpe que impacta de todas formas. Anciana cruzando vía  que es empujada para evitar que sea atropellada.

La norma no prohibe acciones que mejoren la situación del bien jurídico 

2.- acción que no crean para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado. Ejemplo el sobrino que compra pasajes a su abuela para heredarla.

Por consiguiente No es objetivamente. imputable el resultado que ocurre dentro del marco jurídicamente permitido. Tráfico aéreo, pelea de box, mandar  a una persona que se odia  en medio de una tormenta a traer algo con la esperanza que lo fulmine un rayo, como efectivamente ocurre.

3.- No es objetivamente imputable el resultado que se da fuera del marco de protección de la norma penal. El resultado va más allá del objeto de protección de la norma. Ejemplo. La acción produce u n resultado típico y como consecuencia de este se produce otro resultado. Ejemplo. A mata a B al comunicar el hecho a la madre de la víctima esta muere de un ataque cardíaco .

                          4.-  Otros casos.    

A.  NEXO CAUSAL HIPOTETICO

que pasa cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado.  Ejemplo. El adelantamiento de. N vehículo a un ciclista que circula zigzagueante y ebrio. DEBE ACUDIRSE AL NEXO HIPOTÉTICO y preguntarse ex post. Hasta qué punto la acción DEBIDA del conductor se adelantar guardando la distancia reglamentaria hubiera evitado el resultado típico.

SERA IMPUTABLE. si la acción del conductor representa una contribución  al peligro que se concretó en el resultado POR HABER ELEVADO EL RIESGO

REQUISITOS.    A.  Que el comportamiento contrario al deber haya producido un resultado ya amenazante

                                  B. Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber de cuidado objetivó hubiera evitado la producción del resultado.

5.- CASOS EN LOS CUALES LA ACCIÓN YA ESTABA RECAE SOBRE OBJETO QUE YA ESTABA EXPUESTO A UNA PÉRDIDA SEGURA.

5. A. Aceleración de la causalidad. Es cuando la acción crea un peligro que se concreta en el resultado antes de que lo hubiera hecho el peligro preexistente.

Ejemplo un tratamiento médico equivocado provoca un adelantamiento de la muerte  de un enfermo terminal y quien de todas formas moriría a los pocos días.

Evidentemente la acción crea peligros que se concretan en u n resultado. Que hacer en este caso? Se debe acudir a la finalidad de la norma.

La norma penal solo puede exigir EVITAR RESULTADOS los resultados inevitables no son objetivamente imputables, aunque siempre queda la posibilidad de la tentativa 

B- CAUSALIDAD DE REEMPLAZO 

Son los casos en los cuales el resultado típico se produce en el mismo momento en que se produjo. Ejemplo   A pone un dosis de veneno letal en la bebida de C y B hace lo mismo. C muere al tomar la bebida.

En estos casos debe ACUDIRSE al criterio de ámbito de protección del bien jurídico y de su importancia. Por ejemplo. La vida merece amplia protección aun en caso de muerte de. Un. moribundo esto es que el bien este  irremediablemente perdido.   Por el contrario la propiedad merece menos protección por ejemplo el que mata a un perro que accidentalmente tomó una dosis mortal de veneno y morirá irremediablemente más tarde, no le es imputable  el resultado de daño en bien ajeno.

                   OTROS ASPECTOS DE LA IMPUTACION OBJETIVA

IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO Y BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO

Podemos hablar de cuatro supuestos: Riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y competencia de la víctima.

1--RIESGO PERMITIDO

En la realización de actividades arriesgadas existen determinados espacios que desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de comportamiento, por tratarse de riesgos que la sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social. Se suele hablar, según los casos, de que no concurre un "riesgo jurídicamente relevante", o que se trata de un "riesgo permitido", de manera que la conducta en cuestión, en última instancia, conlleva un riesgo que no es típicamente relevante. Así por ejemplo la instalación de un reactor atómico conlleva serios riesgos, pero en modo alguno puede ser considerado una acción típica, dado que la sociedad (a pesar de todas las polémicas al respecto) las considera necesarias para su desarrollo.Podemos decir, que en una sociedad de libertades se permite un riesgo si el beneficio de la actividad tiene una fundamentación plausible para quienes han de soportar los costes, los mismos que han de tener carácter anónimo en el momento en que la actividad tiene lugar. Por ejemplo: si ex ante se conociese la identidad de las víctimas que el tráfico rodado va a accionar en un determinado día, sería imposible que ese día el tráfico se desarrollase como actividad jurídicamente permitida; el riesgo sólo se puede tolerar si ex ante las víctimas son anónimas, y ello, porque ex ante también pueden ser consideradas como potenciales benefíciarias de las ventajas que la actividad en cuestión reporte.129 La prohibición de realizar comportamientos que creen o aumenten un peligro para los bienes jurídicos protegidos, no puede ser absoluta, porque la sociedad requiere o tolera la ejecución de comportamientos que son peligrosos. Por eso, el comportamiento del chofer que conduce su vehículo conforme a las reglas del tráfico y produce la muerte de una persona que de pronto se lanza bajo las ruedas del mismo, no es el previsto en el art. 109 del Código Penal (homicidio culposo). Para constatar si el agente ha sobrepasado el límite del riesgo permitido se debe determinar si ha respetado sus deberes de diligencia.Es necesario recurrir al criterio de la persona media, hay que plantearse hipotéticamente cómo, en la misma situación concreta en que actúo el agente, hubiera obrado una persona consciente y prudente, perteneciente al mismo círculo social o profesional de éste.

De este modo, si el autor ha actuado, en los límites del riesgo permitido, no se le puede considerar como imprudente. En el caso de profesiones, oficios o actividades (chofer, arquitecto, médico, etc.) que requieren una autorización precisa, la idea del modelo o baremo medio implica, la constatación de si ciertas normas han sido o no respetadas. Lo mismo se puede decir, respecto a como, por ejemplo, deben guardarse y conservarse en casa productos peligrosos (barbitúricos, fósforos, combustibles, armas, pesticidas, etc.).La forma de hacerlo sin peligro para terceros, en especial para los niños, es tener en cuenta las indicaciones establecidas por los productores o distribuidores respecto al modo de utilización o consumo de tales artículos. Por otro lado, el incremento del riesgo se presenta, "si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente aún era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido. Y ese riesgo prohibido en su totalidad también se realiza si se produce el resultado; de ello no cabe la menor duda; por lo que no hay campo de aplicación para el principio indubio pro reo” En este contexto si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse, como también en general la realización del peligro, ex post. Es decir, que han de considerarse todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas. Tal es el caso por ejemplo, de un perito, que al estudiar un presunto caso de patología bruselósica, sabiendo que debe pedir un perfil bruselósico, con una serie de reacciones de laboratorio, para presentar su peritación más rápido y no esperar una semana, que es lo que se tarda en lograr ese estudio en laboratorio, comete un acto de imprudencia y hace la pericia, dice que no hay bruselosis y evita ese paso que no se puede evitar porque es de rigor respetar. Asimismo, cabría considerar una cuestión adicional respecto de la fundamentación de los supuestos de aumento del riesgo permitido y es que la sociedad tolera que se desarrollen actividades riesgosas en establecimientos peligrosos, cuando se trata de actividades que implican una utilidad social, tal es el caso del tráfico moderno, en donde ser permite que se corra un riesgo hasta un cierto límite, cuya superación por el agente da lugar a la imputación, pues de esa manera se presenta el supuesto de aumento del riesgo permitido. En la problemática del riesgo permitido también se debe tener en cuenta los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Ejemplo: A desvía un vagón que, de seguir su trayectoria, podría matar a varios trabajadores; como consecuencia del desvío el vagón se estrella contra varios coches a los que produce considerables daños. Como indica BACIGALUPO, en estos supuestos el autor "obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor‖. En este caso, el resultado del daño no es imputable al que ha creado un riesgo menor que el originariamente amenazante. En los casos en los que el autor conscientemente no ha reducido el riesgo todo lo que para él era posible, ejemplo: X tiene la posibilidad de evitar que Y sufra alguna lesión, pero, dada la poca simpatía que le tiene, reduce el riesgo sólo en parte para que, de todos modos, el resultado se produzca aunque resulte con una lesión más leve. Vemos como el autor ha omitido optimizar sus posibilidades de protección. La imputación del resultado por esta omisión cuando el autor no es garante de la protección del bien jurídico, no parece una solución adecuada, no existe un fundamento para exigir tal optimización. La solución es diversa si el autor es garante, dado que el deber de garantía se extiende a todos los daños que puede sufrir el bien protegido o que pueda causar la fuente de peligros que asegura. Por lo demás en los casos que se imputara el resultado, de todos modos, debería operar el consentimiento presunto. En definitiva, hay que excluir la imputación de la conducta porque no es correcto prohibir acciones que no empeoran, sino que, al contrario, mejoran el estado del bien jurídico protegido. El problema reside en la medida del riesgo que el sujeto reduce. Podemos concluir que el riesgo permitido, es un instituto fundamental pues permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad. Una sociedad moderna, industrializada, estratificada, que sin el tráfico rodado o aéreo, sin la construcción la energía o la cirugía y las interacciones sociales sería impensable. Indudablemente que no se trata de tener que aceptar cualquier tipo de peligro que la práctica de las actividades conlleven, pero sí, el que socialmente se considere intrínseco a la propia actividad, sino fuese así ningún médico estaría dispuesto a realizar una intervención quirúrgica, pues si a pesar de haberse adoptado todas las medidas que la situación demandaba, el paciente fallece en la mesa de operaciones, nadie hará responder al médico por el resultado lesivo que sin embargo ha causado. Lo mismo podríamos predicar de otros sectores de la vida social.

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación. Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente, de tal manera que no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta. ‚No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción. Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellas implican, pero de darse el caso que el individuo rebase más allá el riesgo de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado ocasionado debe de ser imputado al tipo objetivo.

Si se presenten supuestos de aumento del riesgo permitido, se admitirá la imputación penal. Por ejemplo, el legislador (en el caso de riesgos regulados normativamente) autoriza la actividad de establecimientos peligrosos (en casos de utilidad social), tráfico moderno, etc., de manera que se toleran riesgos hasta un cierto límite y sólo podrá haber imputación si la conducta del agente significa un aumento de dicho riesgo permitido.

Por otro lado, se excluye la imputación cuando medie disminución del riesgo en los que el agente ‚obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Con la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Es conocido el ejemplo que sujeto que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero sólo consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la protección al bien jurídico, por ello, parece razonable en que dichos supuestos opere el consentimiento presunto.

2--PRINCIPIO DE CONFIANZA

La vida en sociedad implica la necesidad de que los individuos colaboren en la obtención de fines comunes, de tal modo que son cada vez menos las actividades que se desarrollan individualmente, esto por la imposibilidad de que una sola persona pueda dominar todos los diversos conocimientos especiales que se requieren para la elaboración de múltiples productos, debe darse por lo tanto una asignación de funciones preestablecida, cada persona es responsable solamente por el correcto desempeño de las actividades que le han sido asignadas, y puede por ende confiar en que sus demás compañeros cumplirán así mismo con las labores inherentes a sus cargos (principio de confianza) Por ejemplo, volviendo al caso en que una enfermera aplica a una niña internada en un hospital dextrosa al 50 %, en lugar de al 5%; provocando su posterior deceso, no existe mayor problema sobre la responsabilidad de la enfermera, pero en cuanto al médico cirujano, ¿debió vigilar la intervención de la enfermera?, en este caso se invoca el principio de confianza en actividades conjuntas practicadas con distribución de tareas, pues no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los demás colaboradores.

3---PROHIBICIÓN DE REGRESO

La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.

Esta posición doctrinal implica en nuestro entender que mientras la mencionada conducta del agente sea neutral o válida socialmente aceptada no será objeto de la represión penal, ya que su contribución será "inocua", de carácter inofensivo, no pudiendo reputarse ni sindicársele como instigador ni como autor mediato del hecho punible, tampoco tiene trascendencia ni relevancia penalmente la conducta desplegada no obstante el resultado afectando un determinado bien jurídico con protección penal.

Para Günther Jakobs, la teoría de la prohibición de regreso, de acuerdo con su comprensión habitual, pretende recortar ya en el tipo objetivo (de autoría) las ampliaciones que la Teoría de la Equivalencia de Condiciones introdujo en el tipo objetivo de los delitos de resultado. Además, dicho autor es partidario de una prohibición de regreso, en dos situaciones:

1. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un participe no actúa conjuntamente con el autor, entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente a la acción. Así por ejemplo: la ejecución de amenaza, si tu te vas, yo me mato, no conduce a la responsabilidad de quien se va por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.

2. Si él participe actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto o una información y la realiza de las metas perseguida continua según su propio objeto. Como toda prestación puede convertirse en una pieza funcional de un plan delictivo, no seria posible la interacción social, si en el intercambio estandarizado de bienes y servicios no aislamos las finalidades perseguidas en cada transacción. Otro ejemplo que clarifica lo anotado: quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo de transporte publico, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas en un establecimiento legalmente autorizado, no responde como participe del delito cometido por el comprador del arma.

AL NEGOCIO DE PANADERÍA DE ARTURO, LLEGA JUAN, QUIEN  PRETENDE ADQUIRIR UN BISCOCHUELO CON EL FIN DE ENVENENARLO,PARA ASESINAR A LUIS,. ARTURO CONOCE DE SUS INTENCIONES PERO PESE A ELLO VENDE SU PRODUCTO.

ANALICE LA CONDUCTA DE ARTURO.

2---PROHIBICIÓN DE REGRESO Y EVENTUAL  AUTOLESION

JUAN ADQUIERE UNA MAQUINARIA PARA TRACTORAR LA TIERRA DE SÍ FINCA, QUE DEBE SER UTILIZADA CUIDADOSAMENTE POR PORTAR UNAS CUCHILLAS FILOSAS Y SER MUY SENSIBLE. PEDRO, UN PEON DE LA HEREDAD AL VER ARRIBAR LA MÁQUINA COMIENZA A CURIOSEAR LA MISMA Y SÚBITAMENTE UNA DE LAS CUCHILLAS SE ACCIONA Y LE AMPUTA UN BRAZO.

ANALICE LA CONDUCTA DE LA EMPRESA PRODUCTORA DE LA MÁQUINA Y LAS DE JUAN Y PEDRO.

4----COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA

En los últimos años se ha hablado del significado dentro del sistema general de imputación de la conducta de la víctima en el suceso que conduce a la lesión de sus bienes, es decir, del análisis de la conducta de la víctima dentro de la teoría del tipo. La configuración de un hecho puede ser atribuida no sólo al autor del mismo, sino en algunas ocasiones a la víctima de ella, produciéndose entre ambos una colaboración de algún modo en la génesis del riesgo que acaba lesionando a la víctima. En consecuencia, ha de tenerse en consideración qué tan determinante habría sido la conducta de la propia persona afectada para que se produzca el resultado lesivo en su contra, generando una autopuesta en peligro, conocida también como imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima.

Vale decir; entonces que en la dogmática penal moderna sobre todo a partir del desarrollo normativo del ilícito a través de la imputación objetiva, se ha hecho lugar, bajo diferentes terminologías y en base a universos de casos en ocasiones autónomos, pero a menudo convergentes, a la posibilidad de que el comportamiento de la víctima defina o codetermine el ilícito y su exclusión.

La consideración de la víctima en la dogmática penal viene impuesta por impero del principio de "mínima intervención" o "última ratio"; no cabe duda sobre las consecuencias ciertamente "reductoras" del derecho penal que provoca este desarrollo parcial de la imputación en el nivel del ilícito a la luz del comportamiento de la víctima. Se trata claramente de una multiplicación de situaciones "negativas del atipicidad" y con ello de una minimización del ámbito de actuación del tipo penal. Ahora el supuesto de hecho no es sólo un ilícito que presenta como datos aquellos tópicos que son considerados como relevantes desde una aplicación mecánica de las palabras de la ley, sino que vuelve, de a poco, a constituirse en un conflicto que engloba en un proceso comunicacional a los roles del autor y la víctima. Para ROXÍN la frase "el derecho penal es la última ratio de la política social", "sólo dice que no debe castigarse en aquellos casos en que el Estado tiene a su disposición medios menos graves para la superación de conflictos sociales, pero no que tenga que renunciar a su intervención cuando el propio ciudadano se pudiera proteger".  Si bien actualmente se habla de un "redescubrimiento de la víctima", lo cierto es que en el marco de la dogmática penal esta tendencia debe entenderse, más bien, como el descubrimiento de la utilidad que la teoría de la imputación objetiva tiene en la solución de la problemática del comportamiento de la víctima. En este sentido, son cada vez menos las fundamentaciones dogmáticas que ubican esta cuestión fuera del ámbito de la teoría de la imputación objetiva como, por ejemplo, las que la solucionan en el ámbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad de la lesión por parte del autor, las que se ubican en el terreno de la causalidad mediante la llamada teoría de la "media causación" o la teoría de la concurrencia de culpas; o las que consideran que se trata de un problema específico de los delitos culposos respecto de la configuración del deber objetivo de cuidado. La conducta de la víctima en la producción de la lesión de sus propios bienes muestra una amplitud enorme y en algunos casos parece irrelevante.

Es apreciable lo sostenido en el párrafo precedente mediante el siguiente ejemplo: en una autopista, como la que conduce al sur de la ciudad una persona cruza sorpresiva e intempestivamente, no obstante, a existir un puente peatonal a diez metros, el cual no es utilizado por dicha persona ya que estaba con prisa, siendo arrollado por un camión de carga que se desplazaba a pocos metros dentro de la velocidad permitida, producto de lo cual fallece el peatón. La conducta infractora del deber objetivo de cuidado fue trasgredida por la propia víctima, colocándose en una situación riesgosa al no hacer uso del puente peatonal, incrementando el riesgo y generando un resultado lesivo bajo circunstancias que la norma no pretendía evitar.

Este ámbito de responsabilidad de la víctima no se manifiesta únicamente en un acto precedente a la acción lesiva, sino posteriormente. Verbigracia, cuando A luego de haber sido herido por un proyectil de arma de fuego y ser atendido médicamente en un hospital, descuida las recomendaciones de reposo e ingiere eventualmente los medicamentos que se le recetaron con el propósito de evitar una posible septicemia, lo que finalmente ocurre ocasionándole la muerte; o bien, la persona que se halla en tratamiento por una infección cutánea, lejos de acatar lo prescrito por los médicos, descuida absolutamente la higiene de una herida, agravando su salud. Esto nos hace concluir que, tratándose de una conducta por parte de la víctima que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a la conducta del autor.

BUSTOS RAMÍREZ analiza los intentos de constituir una categoría dogmática alrededor del comportamiento de la víctima. En cuanto a la relación entre "victimo-dogmática y tipicidad" y al surgimiento del principio de autorresponsabilidad, conforme el cual, según Bustos "La víctima ha de responder por su propio comportamiento, en el sentido de que ha de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte", esta idea es el planteamiento victimológico de la criminología positiva. Bustos Ramírez reconoce que "si uno parte de que el derecho penal es "extrema ratio o última ratio", podría estimar que deben quedar fuera de él todos aquellos comportamientos en que el tipo penal aparece aplicable sólo en razón de una coparticipación de la víctima. No hay duda de que sería una forma de limitar la intervención punitiva del Estado y podría aparecer como progresista".

FELIPE, UN DON JUAN DE BARRIO Y QUIEN ES FAMOSO POR SU CONSUETUDINARIA CONDUCTA PROCLIVE AL DESORDEN SEXUAL Y ALARMANTE PROMISCUIDAD, SOSTIENE RELACIONES SEXUALES CON UNA RECONICIDA PROSTITUTA INFECTADA DE SIDA Y ES CONTAMINADO POR DICHA  ENFERMEDAD

4. ANTONIO ESTUDIANTE DE BIOLOGÍA, QUIEN TRABAJA PARA PAGAR SUS ESTUDIOS DE MESERO EN UN RESTAURANTE Y QIIEN ESTA HACIENDO ESTUDIOS DE LA PLANTA VENENOSA XIXA Y DE SUS EFECTOS LETALES AL CONSUMIRSE, SE PERCATA QUE EN LA COCINA DONDE TRABAJA SE ESTÁ UTILIZANDO DICHA PLANTA EN UNA ENSALADA Y SIN DECIR NADA SiIRVE EL SERVICIO AL CLIENTE QUIEN MUERE.

5-LUIS MÉDICO INTERNISTA Y QUIEN TRATA A MARÍA, PACIENTE QUE SE ENCUENTRA EN COMA Y CON GRAVES LESIONES QUE HAN OBLIGADO A SUSTENTAR SU EXISTENTENCIA CON APARATOS RESPIRATORIOS Y DE IMPULSOS CARDIACOS AL CONOCER LA DECISIÓN DE UNA JUNTA MÉDICA DE LA IRREVERSIBLE SITUACIÓN DE SU PACIENTE, DECIDE SUSPENDER LA ASISTENCIA MECÁNICA A MARÍA Y ESTA MUERE.

ANALICE LA CONDUCTA DE LUIS.

CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD

               L a.     C u l p a b i l i d a d

El juicio de desvalor en virtud del cual sele imputa al agente la realización de un injusto (conducta típica y antijurídica),pues dadas las condiciones de orden personal y social en el medio donde actúa , se encontraba en posibilidad de dirigir su. Comportamiento acorde con las exigencias del orden jurídico y no lo hizo, pudiendo y debiendo llevarlo a cabo.

Como corolario debe también entenderse como el conjunto de condiciones que permiten declarar responsable de un delito a una persona e imponer una pena a un sujeto por la realización de un hecho típico y antijurídico y culpable

Su. fundamento material lo encontramos en aquellas facultades que permiten al individuo motivares por la norma penal y participar así en condiciones de igualdad  en la vida común de una colectividad

La capacidad del hombre de autor regular su conducta, conforme se lo exige el ordenamiento jurídico

La trípode sobre la cual descansa la culpabilidad es la siguiente.

2-  EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDA debe atender se que en nuestro medio existen diversos sistemas de valores que permiten concluir que existen individuos que pudiendo teóricamente conocer la ilicitud de su comportamiento, no se cuestionan tal problema cuando su conducta es normal en el grupo social del que forman parte y que por tanto deben ser respetada y protegida por el Estado

1- CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O LA IMPUTABILIDAD ARTICULOS  33 Y 69  C. P.

atiende a procesos de alteración de los procesos de socialización, analfabetismo, su cultura, marginalidad, minoría de edad, enfermedad mental

3. EXIGIBILIDAD DE OTRA  CONDUCTA la sociedad no se compone de héroes ni santos, luego el derecho para ser igual tiene que partir del comportamiento ciudadano en general, pues cualquier otro aspecto es ajeno a la realidad social. Ejemplo. Sujeto claustrofobico en un elevador al que daña al golpearlo desesperado

               III-    Causales de inculpabilidad.     Art.    32.    C.     P

III-              CAUSALES DE INCULPABILIDAD

1º Por falta de imputabilidad: El artículo 33 del Código Penal establece lo siguiente:

“Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental”.

Requisitos para que una persona sea declarada inimputable:

1.   Que exista algún padecimiento:

·         Trastorno mental: Es la perturbación del psiquismo humano, patológica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias normativas por no poder comprender el carácter ilícito del acto o determinarse de conformidad con dicha comprensión o ambas; dicho estado es permanente cuando tiene duración indeterminada, y transitorio si cesa en un período de tiempo más o menos corta. La jurisprudencia española ha definido el trastorno mental transitorio como “aquel de causa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable, de aparición más o menos brusca, de duración, en general, no muy extensa y que termina por la curación sin dejar huella, producido por el choque de un agente exterior, cualquiera quesea su naturaleza: es decir, una verdadera reacción de situación que produce en el individuo la alteración de su mente, en términos tales que le hacen irresponsable de los actos en aquel momento ejecutados por él mismo”. Ahora bien, el trastorno mental transitorio a su vez se clasifica en dos: (i) Con base patológica entendida como aquella condición que se presenta en una persona portadora de una determinada personalidad anormal o morbosa y (ii) Sin base patológica cuando no se presentan esos rasgos de la personalidad. A nivel general se tienen como trastornos mentales transitorios: la sideración motiva, la embriaguez del sueño, la embriaguez patológica, la emoción violenta en grado sumo, etc. Por el contrario, el trastorno mental preordenado genera responsabilidad.

·         Inmadurez psicológica: Consiste en un estado anormal de una o todas las esferas estructurales como la afectiva, cognitiva, emocional, intelectual y volitiva, que determinan en su conjunto la cosmovisión en cada individuo. Existe inmadurez cronológica (el menor de 18 años) y evolutiva (cuando su evolución mental es retardada).

·         Diversidad socio-cultural: (Sentencia C-370 de 2002) La inimputabilidad por diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias. En efecto, el sentido de esta regulación es que la persona que sea inimputable por diversidad cultural, y cometa un hecho típico y antijurídico, pueda ser objeto de la medida de seguridad correspondiente, a saber su  reintegro a su medio cultural, lo cual supone la coordinación con la autoridad de esa cultura. Y, como es obvio, debe tratarse de una autoridad reconocida y aceptada por el Estado colombiano, a fin de que pueda llevarse a cabo la correspondiente coordinación entre la autoridad judicial nacional y la autoridad de esa cultura. 

En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando esencialmente en las comunidades indígenas. Sin embargo, el hecho de que el Legislador no restringió explícitamente la aplicación de la figura a esas comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no puede pasar inadvertido, pues si la intención del Congreso fue limitar la inimputabilidad por diversidad sociocultural a los pueblos indígenas, entonces lo habría dicho. Al no hacerlo, contrario senso, hay que concluir que la voluntad del Legislador fue que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural puede eventualmente aplicarse a otros grupos sociales y culturales, y no exclusivamente a los indígenas.

Sin embargo, el hecho de que la norma no hubiera explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.

·         Estados similares: Se refiere a circunstancias que al igual que las tres anteriores impidan la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta o su determinación o motivación de acuerdo a dicha comprensión. Por ejemplo los “niños lobo” que perdidos en la selva, regresan a la civilización y cometen algún comportamiento típico y antijurídico. Deben ser en todo caso situaciones que no permitan introyectar, internalizar o captar los valores de nuestra cultura por aislamiento o alejamiento de dicho valores.

2.   Ese padecimiento debe ser coetáneo  a la conducta punible

3.   Debe existir relación de causalidad entre el padecimiento y el resultado delictual obtenido

4.   Ese padecimiento efectivamente debe comprometer seriamente o anular la capacidad de comprensión y autodeterminación.

2º Por falta de consciencia de la antijuridicidad: Básicamente se configura cuando se presenta un “error de prohibición”.  Recordemos, en el “error de tipo” el autor no sabe lo que hace, mientras que en el “error de prohibición” el agente sí sabe lo que hace pero no sabe que está mal o que está prohibido.

Error de prohibición: Se produce cuando se obra con error invencible de la ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

Clasificación tradicional del error de prohibición:

1.   Directo o abstracto: Se presenta cuando el agente, de manera vencible o invencible cree que su actuar se ajusta al marco de la ley, situación que puede tener varias fuentes: 

a)Problemas sobre la existencia de la norma: Como ocurre cuando un extranjero llega al país y comete un comportamiento típico y antijurídico porque desconoce que existe una norma que prohíba dicha conducta. Es decir, cuando se desconoce la existencia de la norma.

b) Problemas sobre vigencia o validez de la norma: En este caso se conoce la prohibición legal, pero equivocadamente, la considera derogada, declarada inexequible, o no vigente en determinado contexto. Un ejemplo sería el indígena que vende coca en su resguardo, porque considera que ahí no rige la prohibición. Otro ejemplo sería el de la mujer que aborta porque luego de escuchar la noticia sobre la sentencia C-355 de 2006 piensa que en Colombia se despenalizó el aborto.

c) Problemas sobre la interpretación de la norma: En esto casos se interpreta de manera equivocada la norma. Por ejemplo, aquel que considera que puede tener relaciones sexuales con una menor de 14 años si esta ha perdido la virginidad.

2.   Indirecto o concreto: Se presenta cuando el error no recae sobre la prohibición de la conducta, sino sobre una de las causales de justificación consagradas en el artículo 32 del Código Penal. Éste error puede provenir de las siguientes fuentes:

a) Error sobre la existencia de una justificante: El agente piensa que existe una causal de justificación, que en realidad no está consagrada en la ley penal. Por ejemplo, cuando el dueño de un parqueadero vende un carro que dejaron en su local de trabajo durante más de seis meses pensado que tal actuación se encuentra justificada. También sería un ejemplo, el caso del sujeto que corrige al hijo de un vecino pensando que existe una justificante de este tipo.

b) Error sobre los límites en una causal de justificación: Sería el caso del acreedor que luego de perder por las vías legales su litigio, considera justificado tomar con violencia la cartera de su deudor. Otro ejemplo es el de quien desborda una legítima defensa por considerar que puede hacerlo.

c) Error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación: Como ya se dijo en el apartado de tipicidad, nuestro legislador del año 2000 incluyó este tipo de error como un error de tipo y no de prohibición. Por lo tanto su concurrencia, genera atipicidad y no inculpabilidad.

3º Por falta de exigibilidad de otra conducta: Se presenta básicamente en tres eventos (i) Estado de necesidad exculpante, (ii) Miedo Insuperable y (iii) Insuperable coacción ajena.

A) Estado de necesidad exculpante: Se presenta cuando los bienes en colisión son de igual valor. Por ejemplo el caso del náufrago que mata a otro náufrago para comer su carne y poder sobrevivir (naufragio de la Medusa); o el caso del náufrago se agarre al madero que se hundiría con el peso de los dos (tabla de Carneades). En estos casos, la acción realizada para salvar la vida no puede estar justificada por el principio de ponderación de bienes, porque el derecho protege por igual la vida de todas las personas. La doctrina dominante considera que este supuesto debe ser tratado como estado de necesidad disculpante, dejando el estado de necesidad como causa de justificación solo para el caso de conflicto de bienes de desigual valor.

B) Miedo insuperable: El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; “recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea”. Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:

Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección de la conducta es automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidad del miedo desencadena en terror, estado en el que hay una anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte .

Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de la imputabilidad.

En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan por considerar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es una causa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que se inscriben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por “constituir un supuesto de inexegibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos .

La legislación colombiana no tiene tradición en la previsión del miedo como causal excluyente de responsabilidad, pero sí como circunstancia atenuante de la punibilidad, así, por ejemplo, el Código Penal de 1936 incluía en el artículo 38-3 como circunstancia de menor peligrosidad “el obrar en estado de pasión excusable, de emoción determinada por intenso dolor o temor, o en ímpetu de ira provocada injustamente”; por su parte, el artículo 64-3 del decreto 100 de 1980, incluía como circunstancia de atenuación punitiva “el obrar en estado de emoción o pasión excusables, o de temor intenso”, y en el Nuevo Código Penal [Ley 599 de 2000], artículo 55-3, se reitera como circunstancia de menor punibilidad “el obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”.

El temor intenso, estado de emoción o pasión excusable, contemplado en nuestra codificación como circunstancia de menor punibilidad [Ley 599 de 2000, artículo 55-3]… no puede confundirse con el miedo insuperable, que consagra el Nuevo Código Penal como causal de ausencia de responsabilidad en el artículo 32-9, bajo la formula de que no habrá lugar a responsabilidad cuando “se obre impulsado por miedo insuperable”.

En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el Nuevo Código, se afirma la necesariedad de su regulación “toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.

El miedo al que aquí se alude [Ley 599 de 2000, artículo 32-9] es aquél que aún afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero si lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término “insuperable” ha de entenderse como “aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros” . Por lo tanto, no puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad.

La Corte Suprema de Justicia encuentra que para la configuración del miedo como eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes presupuestos esenciales:

·         La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal.

·         El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.

·         El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.

·         El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados. 

C) Insuperable coacción ajena: En efecto, como lo ha dicho la Corte, la insuperable coacción ajena como causal de ausencia de responsabilidad, para que constituya circunstancia eximente de la misma, debe consistir en un acto de violencia moral verdaderamente irresistible generado por otra persona, que tenga por causa un hecho verdaderamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño amenazado.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al miedo como la “perturbación angustiosa de ánimo por un riesgo o daño real o imaginario…”.

Así, el miedo a que hace referencia la insuperable coacción ajena es aquel que sufre el individuo por actos de otras personas que lo logra afectar síquicamente sin excluir la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuir responsabilidad penal, por estar fuera del dominio el control de la situación, haciendo que esa emoción supere la exigencia de soportar males y peligros.

Es decir, en el supuesto de la insuperable coacción ajena el individuo se doblega ante la amenaza de otra persona de sufrir un mal contra bienes jurídicos propios y/o ajenos, realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del peligro y de la acción.

En el mismo sentido, con la expedición de la Ley 599 de 2000, se consagró como causal de ausencia de responsabilidad la de obrar “impulsado por miedo insuperable” (artículo 32, numeral 9°) que, de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que presentó la Fiscalía General de la Nación, “tal situación, que desde el punto de vista psicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.

La diferencia entre obrar “bajo una insuperable coacción ajena” y obrar “impulsado por miedo insuperable”, consiste en que la primera el miedo  tiene su génesis en el comportamiento arbitrario e ilegal de otra persona patentizado en una fuerza irresistible tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una acción determinada; mientras que en la segunda el miedo surge en el ánimo del hombre sin que exista coacción o intimidación, en la medida en que el mismo puede provenir antes peligros reales o imaginarios o tratarse de miedo instintivo, racional o imaginativo.

La insuperable coacción ajena se origina en la acción de un tercero que constriñe la voluntad de otro mediante violencia física o psíquica (o moral), para que ejecute un comportamiento típico de acción o de omisión que sin tal sometimiento no realizaría; en otras palabras, el sujeto activo no goza de las condiciones para gobernar a plenitud su voluntad ya que su libre autonomía está dominada por la compulsión del coaccionador. En esta causal se configura, en primer término, la acción injusta e intencional de quien coacciona para someter a otro, y en segundo, la reacción psíquica del doblegado quien padece los efectos emocionales de la coacción, merced a la cual comete el hecho típicamente antijurídico sin reflejar en el un acto de su verdadera voluntad o su espontaneidad, la exoneración de la culpabilidad se afianza, no en la supresión absoluta de la voluntad, sino en la reducción del ámbito de la libre autodeterminación.

Hay violencia física actual cuando el poder sojuzgador del tercero se manifiesta a través de actos que inciden biológicamente y de manera directa en la víctima de la dominación (por ejemplo, cuando mediante tormento físico se le obliga al comportamiento antijurídico, en este evento la víctima sucumbe o se somete a los designios del tercero para no seguir sufriendo el daño que padece); en cambio, en la violencia psíquica actual, la energía del coaccionador se traduce en maniobras que no alcanzan físicamente al compelido (tal es el caso, por ejemplo, de quien apunta con su arma a otro para que éste accione la suya contra cierta persona, o de aquél al que le retienen un ser querido para obligarlo a que cumpla con el acto ilícito impuesto por el captor).

Las amenazas son ciertamente una modalidad de coacción psíquica o moral, en tanto que consisten en el anuncio serio formulado a otro de un daño injusto, grave e inminente contra un bien legítimo propio (por ejemplo, la vida o el patrimonio económico), o de las personas estrechamente unidas a él. La forma de violencia es la amenaza y su efecto el miedo, no es físicamente perceptible el acto constrictivo porque se obra a través del intelecto con base en la representación mental que hace el compelido del mal que sobrevendrá, de esta manera el coaccionado acepta ejecutar el hecho ilícito impuesto por el coaccionador para no sufrir el perjuicio que éste le pronostica.

Se diferencia, entonces, esa violencia de las otras dos modalidades, en que en aquellas existe una actuación externa, tangible, que vulnera física o psíquicamente al coaccionado obligándolo a ejecutar la voluntad antijurídica del coaccionador, con el fin de no seguir sufriendo el daño que padece o de que cese la maniobra que moralmente doblega su voluntad, en tanto que en ésta el mal no se ha causado, ya que opera por el temor serio y fundado que siente el compelido frente al ulterior agravio de sus bienes, o de personas allegadas a él por especiales motivos, lo cual lo obliga a actuar en el sentido que le indica quien le formula la amenaza para evitar que se produzca el daño advertido.

Importa aclarar que en tratándose de esta causal de ausencia de responsabilidad, para efecto de la culpabilidad, la fuerza física o psíquica (moral) que da forma al acto de coacción, no elimina la facultad de acción, sino que coarta la libertad, sirviendo de instrumento motivador para que otro obre determinado por el apremio del mal injusto y grave que padece, o que sufrirá en un futuro inmediato.

Lo antes precisado permite afirmar que esa causal de inculpabilidad exige reunir los siguientes requisitos:

§  Configuración de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilícitamente por otra persona;

§  Actualidad de la coacción, esto es, que la voluntad del compelido debe ser subyugada como resultado inmediato de la violencia física o síquica, o de las amenazas que padece; implica una relación biunívoca: que el constreñimiento esté presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo, y

§  Insuperabilidad de la coacción, es decir, que no pueda dominarse o vencerse, que sea irresistible; empero, esa condición normativa fijada en el precepto es relativa, pues para establecerla debe atenderse la gravedad del acto constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y las posibilidades de liberarse de la coerción por otros medios, en aras de concluir si un ciudadano común o promedio en esas mismas circunstancias abría actuado igual, pues aun que la ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones extremas, tampoco privilegia la cobardía o debilidad del carácter para tolerar que una persona dócilmente se rinda ante la más insubstancial actitud dominadora de otra.

En cada caso corresponde valorar si, observadas aquellas particularidades, el sujeto que alega la coacción exculpante podía y debía contrarrestarla o evadirla para eludir el comportamiento antijurídico que pretendía imponérsele, o si, por el contrario, no le era exigible conducta distinta de la de someterse a la voluntad ilícita del coaccionador; si lo primero, deberá responder penalmente de su acto; si lo segundo, la responsabilidad desaparecerá por falta de culpabilidad.

Exigir, como se precisó en anterior oportunidad, que el miedo lo ocasione algún estímulo cierto, implica que ese sentimiento debe nacer o surgir en el ánimo con base en un fundamento o sustrato objetivo, real, verídico, pues si es un miedo simplemente imaginario —fruto, por ejemplo, de la superstición— no será válido para invocar la circunstancia exculpante, ahora que si se trata de un miedo irracional o de origen patológico —por neurosis o psicopatías— en tales eventos se estaría, más bien, en un caso de ausencia de imputabilidad y no de inculpabilidad.

Las condiciones de grave, inminente y no justificado atribuidas al móvil del miedo, respectivamente obligan a considerar: la entidad o importancia del bien jurídico amenazado en la concreta situación que lo origina, la proximidad del mal o daño temido y, por último, la imposibilidad de alegar como causa de aquél el cumplimiento de deberes jurídicos que el sujeto está en la obligación de observar, o el acatamiento de órdenes o decisiones legítimas impartidas por autoridad