ERROR DE TIPO Y ERROR SOBRE ATENUANTES Y AGRAVANTES

5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de dolo. El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificación e inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un amague que éste realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que B no traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de DE TIPO, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c) Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.

aspecto objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del daño en bien ajeno en accidentes de tránsito, ya que para que se configure el tipo penal del artículo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los ejemplos traídos por la mayoría de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrón ajeno estimándolo de su propiedad, hurtar sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 años, con la idea equivocada de que tiene más de 14.

De verdad que el análisis de estos supuestos no son tan pacíficos, por el contrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos la conducta sí es típica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de la teoría del error consagrada en el artículo 32 numeral 10. Analicemos esto más detenidamente.

Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta el error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica, tal es el caso, traído por la mayoría de los tratadistas, de quien le está disparando a un espantapájaros, y en un descuido de éste su vecino toma el lugar del espantapájaros. O de quien acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de que ésta está descargada.

El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con el error de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusión no es necesaria en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error como un problema de inculpabilidad.

Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su interpretación y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados de mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las agravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo más benigno.

CASO ESPECIAL UNO. En relación con el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente) el nexo de causalidad y el resultado (que para él se presenta como acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya trascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de error sobre el objeto de la acción, error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto.

El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carácter esencial o no. Si lo que el agente pretendía era lesionar, pero se produce la muerte, es claro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer (lesiones personales).

El error sobre el objeto de la acción es el que se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que quería dañar, siendo necesario precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y contrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien da muerte, no habrá ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio, ya que los objetos de la acción son típicamente equivalentes. Otra cosa sucede cuando ellos no son típicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quiere matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el sillón donde éste acostumbra leer el periódico todas las mañanas, matando al perro que se encontraba allí, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmente hablando, ya que hay una tentativa inidónea de homicidio y un daño en bien ajeno culposo, y ninguno de los dos es punible.

El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecución se presenta cuando se produce un extravío del acto doloso, una “aberración”, en virtud del cual si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actuación, el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto que no está incluido en su representación. A quiere matar a B y en el preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la riña, y es este quien resulta muerto.

En estos eventos un sector mayoritario de la doctrina suele ver tentativa en relación con el objeto propuesto y comisión culposa con respecto al objeto alcanzado. 

CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento particular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos esto más detenidamente.

En relación con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tenía como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1º), pues supone la presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia del vínculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1º) y subjetivamente un homicidio simple (art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo Código Penal consagró en el artículo 32, numeral 10º, inciso 2º la “fórmula mágica” cuando dice: “cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Cabe anotar que el legislador de 2000, por considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contenía una presunción de conocimiento de la ley, incompatible con el espíritu de los derechos fundamentales constitucionales, suprimió en la nueva codificación lo establecido en el artículo 10 del código penal de 1980 que decía: “La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella”. Brindando un importante instrumento para el manejo del error de prohibición, se da pues plena cabida al error de derecho bajo condiciones razonables –queda abolida la prohibición del reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.

Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley sí excusa cuando es invencible, el Estado tiene la obligación de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusión y educación de los tipos penales.

En relación con los atenuantes, y de una vez citemos el caso traído por la mayoría de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mínimo (art. 268) con la convicción de que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artículo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artículo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aquí estamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresa consagración del artículo 32, numeral 10, inciso 2º, quedó aclarada.

Otro ejemplo, y también reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo básico, pues desconoce la existencia de la circunstancia de carácter aminorante. Aquí estamos en presencia de un error sobre una atenuante que conduce al reconocimiento de ésta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusión, excluye el tipo básico.

CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitarían un tipo penal más benigno, hipótesis en la cual no se está frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos penales especiales o autónomos, que implican un tratamiento más benigno que el de la figura básica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad grave que él supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien el caso no es un auténtico error sobre el tipo sino sobre la realización putativa de un tipo más benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstancias objetivas de la descripción legal y por ello "la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa ( numeral 10 artículo 32 C.P.

Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho días siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1º), pero realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que ella desconoce. Aquí es claro que hay un error sobre el tipo más benigno, ya que ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relación con el supuesto de hecho privilegiado, esto es, artículo 108 C.P.