I- CAUSALES DE ATIPICIDAD
La atipicidad puede ser objetiva o subjetiva y se presenta dependiendo de la carencia de los elementos estructurantes del tipo penal objetivo o subjetivo.
ATIPICIDAD OBJETIVA: Se presenta en los siguientes eventos
1º Por falta de un sujeto activo calificado: Cuando no concurre la condición exigida por la ley, para el autor se producirá una inadecuación al tipo especial. La falta de calificación puede presentarse tanto en el sujeto activo como en el pasivo.
2º Por falta de conducta externa: Se presenta en los siguientes eventos:
a) Los hechos causados por animales, salvo si son utilizados como instrumento, ya que la situación será diferente. El primer evento podría presentarse en el caso de que un perro salvaje se abalance sobre una persona causándole la muerte; el segundo cuando aquel canino fuere entrenado y su dueño incitara el ataque, caso en el cual sí hay responsabilidad penal.
b) Los actos de personas jurídicas o entes colectivos, excepto aquellos casos en que así lo establezca el Código Penal respecto de algunos de sus miembros (Artículos 29 inc 3, 318 y 324 del Código Penal del año 2000)
c) Las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las emociones al interior de las personas. Esta especie de aspectos llegaron a punirse en regímenes Hitlerianos y totalitarios, más son inconcebibles en un Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho como el Colombiano.
3º Falta de imputación objetiva del resultado o la conducta: Esto puede ocurrir por presentarse un principio de confianza, una prohibición de regreso, una culpa exclusiva de la víctima, un riesgo permitido o en general por faltar de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o su concreción en el resultado. Hoy en día se consideran como causales de atipicidad objetiva (y ya no de justificación) las siguientes ausencias de responsabilidad del artículo 32:
a) Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal (numeral 3, art. 32). Se declara ajustada a derecho la realización de ciertas conductas típicas ejecutadas por el agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico. Por tanto, es necesaria la existencia de un deber jurídico, no moral, consagrado en la ley, además de otras condiciones. Los siguientes son algunos ejemplos cobijados por esta causal:
· El policía que penetra en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia, para evitar su escape.
· Retención de la correspondencia del imputado o procesado.
· Interceptación de comunicaciones para obtener prueba judicial.
Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento de un deber legal.
En relación los requisitos se tiene que son los siguientes:
1. La existencia de un deber jurídico
2. El deber ha de ser estricto
3. La necesidad de ejecutar la conducta típica
4. La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta
b) Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (numeral 4, art. 32). No actúa típicamente quien, en cumplimiento de orden emitida por su superior jerárquico dentro de una relación propia del derecho público, realiza una conducta tipificada en la ley, siempre y cuando tenga competencia para actuar y el mandato impartido se ajuste a la ley en el caso concreto (Ejemplo: el policía que allana o captura mediante orden escrita).
Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento de una orden legítima (la cual es una derivación del “estricto cumplimiento de un deber legal”).
Requisitos:
1. Relación de jerarquía: solo puede darse en el derecho público y en el derecho militar.
2. Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.
3. Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.
4. Orden sea expresa y se encuentre llena de formalidades legales
5. Que sea antijurídica
c)Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público (numeral 5, art. 32). Se hace referencia a una “actividad lícita”, para significar toda profesión u oficio reconocido legalmente, quedando, en principio, excluidos los llamados “constructores oficiosos”, “maestros ciruelas”, etc. Sin embargo, es suficiente que se aplique el artículo 26 numeral 1 de la Carta Política, para comprender su inclusión.
La naturaleza jurídica es bastante complicada, ya que se la puede considerar como una justificante o como causal de atipicidad conductual.
Sin embargo, hoy en día a partir del criterio negativo de imputación objetiva conocido como “riesgo permitido” se considera esta causal como generadora de atipicidad objetiva por la falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
Ejercicio de un derecho
Debe tener respaldo estos derecho en el ordenamiento jurídico, acto administrativo, negocio jurídico (Ejemplos: el padre que en ejercicio de su derecho de corrección causa leves heridas a su hijo, le impide salir a la calle o le grita palabras soeces, los obreros en huelga que constriñen a su patrón o abandonan el mantenimiento de las máquinas y éstas se dañan). Este tiene unos requisitos:
1. que sea un derecho subjetivo
2. titularidad del derecho subjetivo
3. que el derecho subjetivo sea adquirido de forma licita.
4. que el comportamiento sea necesario.
5. que el derecho no contradiga con la dignidad humana.
En legítimo ejercicio de una actividad licita
Este se da en razón de una profesión y a través de la cual se da la conducta aparentemente ilícita (Ejemplos: la profesión periodística, la profesión médica, la profesión de deportista, la profesión de abogado). Requisitos:
1. que la profesión exista
2. que sea letigima.
3. que sea licita
4. que tenga una finalidad el ejercer de la profesión
5. que no contradiga la dignidad humana.
En ejercicio de un cargo público
Este se da en razón del cargo público (Ejemplos: el agente oficial que dispara contra atracadores, el policía que repele un ataque guerrillero, el juez de control de garantías que libra orden de captura).
1. que exista el cargo público.
2. el ejercicio debe ser legítimo.
3. que la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión de este.
4. no atentar contra al dignidad humana.
5. debe tener finalidad el ejercicio del servicio o el encomendado.
4º Falta de estructuración de algún elemento descriptivo o normativo concreto: Así si falta alguno de estos elementos objetivos del tipo penal tendrá que predicarse la atipicidad. Un ejemplo si falta el elemento descriptivo de la violencia. Miremos: El numeral 2 del artículo nos dice: Se actúe con el consentimientoválidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo (numeral 2, art. 32). Será causal de atipicidad sólo en los casos en que la conducta se tipifica bajo el presupuesto expreso o tácito de que se obre sin consentimiento del titular o de un obrar en contra de su consentimiento o aquiescencia, pues en estos casos resulta obvio que la presencia de consentimiento impide que se configure uno de los elementos del tipo penal (ejemplos: arts. 187, 189, 205, 220, 239, etc). Perocuando el consentimiento simplemente se confunde con el ejercicio de un derecho, o en caso de consentimiento presunto, las situaciones deben ampararse bajo la perspectiva de un motivo de justificación.
5º Falta de lesividad al bien jurídico, lesiones de bagatela y adecuación social del acto: En relación con el bien jurídico el acto puede resultar atípico cuando falta el bien o no se presentan las condiciones jurídicas o modales que hacen que la lesión al bien sea típicamente relevante, de tal suerte que si faltan esas condiciones, la afectación no resulta típica.
Así mismo se presentará atipicidad cuando el daño al bien jurídico no es relevante o resulta insignificante, o cuando el resultado producido no es socialmente adecuado
La atipicidad puede ocurrir cuando el hecho es socialmente adecuado, o sea, cuando el comportamiento se mantiene dentro del marco de la libertad de acción social y se presenta “ausencia de dañosidad social”, pues aquello que se conforma con los valores y normas de cultura y comportamiento adoptados como pautas sociales de comportamiento, no pueden a su vez estar prohibidas en el tipo penal, ya que éste señala las formas de comportamiento que se partan gravemente de los órdenes históricos de la vida social.
ATIPICIDAD SUBJETIVA: Se presenta genéricamente cuando hay ausencia de conducta en su fase interna por no existir conocimiento, voluntad o el elemento subjetivo especial determinado por el tipo penal. Los eventos son los siguientes:
1º Fuerza mayor o irresistible (vis absoluta) (Carencia del elemento subjetivo de la voluntad; numeral 1º, artículo 32): Es una fuerza que proviene del exterior y actúa materialmente sobre el agente. Puede provenir: 1º De un tercero o 2º De fuerzas de la naturaleza. Tendrá que haber una verdadera supresión de la voluntad, porque si lo que hay es un vicio de la voluntad pero no su anulación, estaremos en presencia de una insuperable coacción ajena y por ende de una causal de inculpabilidad y no de atipicidad.
En conclusión la fuerza mayor hace que no haya voluntad; por no haber voluntad no habrá conducta en su fase interna y ello traerá como consecuencia la atipicidad subjetiva del hecho.
Ejemplo: Una mujer se encuentra observando unos jarrones gigantescos de mil millones de pesos cada uno. Cuando de pronto aparece un boxeador de dos metros y toma a la mujer y la lanza contra los jarrones. En ese evento no podría predicarse un “daño en bien ajeno” porque estaríamos en presencia de una fuerza mayor.
2º Caso fortuito (Carencia del elemento subjetivo del conocimiento; numeral 1º, artículo 32): Suceso no esperado, totalmente imprevisible. Ejemplo: Ir conduciendo y encontrarse con una inesperada mancha de aceite en el camino que hace producir una muerte.
3º Movimientos o actos reflejos (atipicidad por falta de voluntad): Aunque hay conocimiento no existe control en la voluntad de los movimientos corporales. Se producen como reacción ante un estímulo externo o interno y que se traducen en contracciones musculares o secreciones glandulares. Ejemplos: Actos reflejos por quemaduras, heridas, espasmos, calambres, hemorragias incontenibles, pinchazos, picaduras de insectos que producen dolor, cierre de párpados por luz intensa o por tierra.
Esto es diferente de las reacciones primitivas y las acciones automatizadas, las cuales no logran generar atipicidad. Ellas son las siguientes:
- Reacciones primitivas: Se dividen en dos: 1º Actos corto circuito; allí la voluntad es efímera pero existe voluntad, por eso no hay atipicidad subjetiva. Ej: Asustan a alguien y este dispara y 2º Reacciones explosivas: Se define como una descarga motriz elemental. Ejemplo: La ira y el intenso dolor, no genera atipicidad sino que atenúa la punibilidad.
- Acciones automatizadas: Son verdaderos procesos de la voluntad aprendidos con el paso del tiempo y mecanizados. Ej: El caso de la avispa que vuela en círculos dentro del vehículo haciendo que el conductor, por intentar alejarla, gire el timón y cause un accidente.
4º Estados de plena inconsciencia (atipicidad por falta de conocimiento): Como ejemplos claros tenemos: a) Hipnotismo, b) Sueño indominable, c) Sonambulismo, d) Epilepsia (desmayos), e) Narcosis.
5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de dolo. El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificación e inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un amague que éste realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que B no traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de tipo sobre la legítima defensa, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c) Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.
