Inimputabilidad diversidad cultutal

SENTENCIA: C-370/02

Magistrado: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Radicación: D-3751 Fecha (Día-Mes-Año): 14-05-2002

Corporación: Corte Constitucional Pueblo Indígena: Pueblo Indígena

Resumen: [ Ocultar ] Sentencia C-370/02 I. Antecedentes En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango presentó demanda contra el artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. La actora considera que las disposiciones demandadas vulneran los artículos 13, 29, 226 y 246 de la Carta. La demandante explica que las normas acusadas suponen que la justicia estatal es competente para juzgar a los indígenas, a quienes se les reconoce como inimputables, si por su diversidad sociocultural no logran comprender la ilicitud de su conducta. Según su parecer, esa regulación desconoce las atribuciones de las autoridades indígenas, quienes, según el artículo 246 de la Carta, ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas y procedimientos. Considera entonces que ¿son las autoridades indígenas quienes investigan y juzgan las conductas presuntamente ilícitas de los miembros de su comunidad¿, y por ende esa potestad no puede ser trasladada a los jueces ordinarios. De otro lado, la demandante considera que las normas acusadas son discriminatorias y vulneran el pluralismo, puesto que consideran a los indígenas inimputables, sólo por poseer ¿una cosmovisión diferente¿ y por no ¿no compartir los valores y sistema occidentales¿. Además, según su parecer, la reintegración del indígena a su medio sociocultural no puede ser considerada una sanción ya que ¿es un derecho constitucional fundamental del indígena hacer parte de su conglomerado social, de su comunidad ancestral, de sus valores y de su diferente cosmovisión¿. Igualmente, la actora argumenta que las disposiciones acusadas vulneran el debido proceso y el derecho a acceder a la justicia, ya que permiten que un indígena sea investigado y juzgado por la jurisdicción ordinaria, quienes no son sus jueces naturales. Norma demandada ¿LEY 599 DE 2000 (julio 24)¿Por el cual se expide el Código Penal¿ Artículo 33. Inimputabilidad. Es imputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental. Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. Artículo 69. Medidas de seguridad. Son medidas de seguridad: 1. La internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada. 2. La internación en casa de estudio o trabajo. 3. La libertad vigilada 4. La reintegración al medio cultural propio. (....) Artículo 73. La reintegración al medio cultural propio. Cuando el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca. Esta medida tendrá un máximo de diez (10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad. La cesación de la medida dependerá de tales factores. Se suspenderá condicionalmente cuando se establezca razonablemente que no persisten las necesidades de protección. En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.¿ II. Consideraciones y fundamentos Las normas demandadas señalan que la diversidad sociocultural puede constituir un factor de inimputabilidad, y por ello establecen que si una persona comete un hecho punible, pero no logra comprender su ilicitud debido a ciertos factores culturales, entonces debe imponérsele una medida de seguridad consistente en el reintegro a su medio sociocultural. La actora considera que esa regulación se aplica esencialmente a los indígenas y vulnera las atribuciones de la jurisdicción indígena, pues es a ella, y no a la justicia estatal, a quien corresponde investigar los hechos punibles cometidos por los indígenas. Además, según su parecer, esas disposiciones son discriminatorias y desconocen el pluralismo, en la medida en que consideran inimputables a quienes, como los indígenas, no comparten integralmente los valores de la cultura mayoritaria. El problema constitucional que plantea el presente caso es si desconoce o no el pluralismo y el reconocimiento de la jurisdicción indígena que las normas acusadas hayan previsto la diversidad sociocultural como un factor de inimputabilidad y consagrado la reintegración al medio cultural como la medida de seguridad apropiada para esos eventos. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, una segunda cuestión surge, y es la siguiente: ¿debe entonces la Corte declarar la inexequibildad de esas disposiciones, como lo solicitan la actora y otros intervinientes? O, ¿la solución consiste en recurrir a una sentencia condicionada, que prive a la inimputabilidad por diversidad sociocultural de toda connotación peyorativa y punitiva, como lo sugieren el Procurador y otros participantes en este debate constitucional? Ahora bien, antes de afrontar ese debate constitucional, la Corte constata que existe también una disparidad de criterios sobre el alcance de las disposiciones acusadas, puesto que algunos sostienen que éstas sólo son aplicables a los indígenas, mientras que otros consideran que esas normas cubren a todas las personas y grupos que sean culturalmente diversos. Por tal motivo, esta Corporación comenzará por abordar ese debate hermenéutico legal, antes de emprender el examen constitucional. Así, es cierto que la Constitución establece no sólo que existe una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones (CP arts 234, 236 y 241) sino que, además, los jueces gozan de autonomía funcional interna y externa en el desarrollo de sus funciones, pues sólo están sometidos al imperio de la ley (CP art 230). Estos principios implican que, por regla general, no corresponde a la Corte Constitucional fijar el sentido autorizado de las disposiciones legales, pues tal función es propia de los jueces ordinarios. Sin embargo, el control constitucional es un juicio relacional, pues implica confrontar un texto legal con la Constitución, por lo cual es inevitable que el juez constitucional deba comprender y analizar el contenido y alcance de la disposición legal sometida a control . Entra pues la Corte a analizar cuál es el ámbito de aplicación de las disposiciones acusadas. Ámbito personal de aplicación de la inimputabilidad por diversidad sociocultural Una primera lectura de las disposiciones acusadas sugiere que tienen razón aquellos intervinientes que sostienen que la inimputabilidad por diversidad sociocultural no es exclusiva de las poblaciones indígenas. Dos elementos contribuyen a esa idea: de un lado, esas normas se limitan a regular una inimputabilidad por diversidad sociocultural, y en ningún momento mencionan a los indígenas, o restringen la aplicación de esa figura a esas poblaciones. De otro lado, la diversidad sociocultural no es exclusiva de los pueblos indígenas, pues existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales que poseen una cultura propia, y sus miembros podrían entonces, por esa diversidad cultural, no tener la capacidad de comprender la ilicitud de ciertos hechos punibles. Además, expresamente la Carta busca proteger la identidad y diversidad de todos los grupos culturales, y no sólo aquella de los indígenas, como lo muestra no sólo que la Carta reconoce y protege genéricamente la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP arts 7º y 70) sino que también prevé derechos y tratamientos especiales para las comunidades negras del Pacífico o los raizales de San Andrés (CP arts 311 y 55T). En principio nada se opone a que si la finalidad de las normas acusadas es reconocer y proteger la diversidad cultural, entonces esa inimputabilidad pueda ser aplicada a todos los grupos y personas que en Colombia, por diversidad sociocultural, no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de un hecho punible establecido en la ley, o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión. Habría entonces que concluir que las disposiciones acusadas se aplican no sólo a los indígenas sino también potencialmente a todos los colombianos, o al menos a todos los miembros de grupos sociales que pudieran tener una cultura definida y distinta de la cultura nacional. La anterior interpretación enfrenta empero el siguiente problema: el artículo 73 del estatuto penal regula la reintegración al medio cultural propio, y establece que ésta es la medida de seguridad a ser adoptada para aquella persona que, siendo inimputable por diversidad sociocultural, cometa una conducta típica y antijurídica. Esa disposición señala entonces que la medida consiste en la reintegración de la persona a su medio cultural, ¿previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca¿. Esto significa entonces que la inimputabilidad por diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias. En efecto, el sentido de esta regulación es que la persona que sea inimputable por diversidad cultural, y cometa un hecho típico y antijurídico, pueda ser objeto de la medida de seguridad correspondiente, a saber su reintegro a su medio cultural, lo cual supone la coordinación con la autoridad de esa cultura. Y, como es obvio, debe tratarse de una autoridad reconocida y aceptada por el Estado colombiano, a fin de que pueda llevarse a cabo la correspondiente coordinación entre la autoridad judicial nacional y la autoridad de esa cultura. En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando esencialmente en las comunidades indígenas. Sin embargo, el hecho de que el Legislador no restringió explícitamente la aplicación de la figura a esas comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no puede pasar inadvertido, pues si la intención del Congreso fue limitar la inimputabilidad por diversidad sociocultural a los pueblos indígenas, entonces lo habría dicho. Al no hacerlo, contrario senso, hay que concluir que la voluntad del Legislador fue que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural puede eventualmente aplicarse a otros grupos sociales y culturales, y no exclusivamente a los indígenas. El anterior análisis lleva a la Corte Constitucional a la siguiente conclusión: por el diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indígenas. Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas no hubieran explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro. La constitucionalización de un derecho penal culpabilista suscita el siguiente interrogante: ¿qué hacer con aquellos comportamientos que son tan graves como un delito, en la medida en que afectan bienes jurídicos esenciales, y son típicos y antijurídicos, pero son realizados por personas que, por determinadas condiciones, no pudieron actuar culpablemente? Esta situación plantea difíciles interrogantes a los regímenes constitucionales fundados en la dignidad humana, pues esas personas no pueden legítimamente ser sancionadas penalmente por su conducta, ya que no actuaron con culpabilidad. Pero la sociedad debe también tomar medidas para evitar esos comportamientos que, a pesar de no ser realizados culpablemente, afectan gravemente bienes jurídicos esenciales, en la medida en que no sólo son típicos y antijurídicos sino que, además, existe la posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos, en muchos casos, por las mismas razones por las que no tiene la capacidad de actuar culpablemente. El estatuto penal colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema, establece dos regímenes diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los imputables, que son las personas que al momento de realizar el hecho punible pueden actuar culpablemente, ya que gozan de la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión. De otro lado, el estatuto prevé un régimen distinto para los inimputables, que son los individuos que al momento del delito, y por factores cono inmadurez sicológica o trastorno mental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión, y por ello no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el Código Penal no establece penas, sino que prevé medidas de seguridad, que no tienen una vocación sancionadora sino de protección, curación, tutela y rehabilitación. Un indígena, o alguien que hace parte de una minoría cultural que cuenta con un medio cultural definido y con una autoridad reconocida por el Estado, se encuentra en una situación semejante. Imaginemos entonces que esa persona realiza también un comportamiento típico y antijurídico, pero no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural. En ese evento, y de conformidad con las disposiciones acusadas, dicha persona es no sólo considerada inimputable sino que además debe ser declarada responsable por el juez penal, quien le impone la correspondiente medida de seguridad: su reintegro forzado a su medio cultural. La aplicación de las disposiciones acusadas conduce a la siguiente extraña situación: supuestamente la consagración de la inimputabilidad por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la diversidad cultural; sin embargo aquellas comunidades que en principio se verían beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos favorable que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones. En efecto, quienes son considerados inimputables en virtud de las normas demandadas, como los indígenas, son declarados responsables y se les impone una medida de seguridad en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica, pero no hayan sido capaces de comprender su ilicitud, debido a sus diversos referentes culturales. En cambio, en idénticas circunstancias, aquellas personas a quienes no se aplican los artículos acusados, son absueltos, por cuanto su conducta no es culpable, al haber incurrido en un error de prohibición. La paradoja es evidente por las siguientes dos razones: de un lado, la figura de la inimputablidad por diversidad sociocultural, que es justificada como un mecanismo para proteger el pluralismo cultural, tiene como consecuencia una agravación de la situación penal de quienes supuestamente son beneficiados por sus mandatos. Y, de otro lado, ese empeoramiento de la situación penal recae primordialmente sobre aquellas poblaciones ¿como las comunidades indígenas- cuya diversidad e identidad cultural la Carta busca especialmente proteger. En efecto, conforme a la regulación acusada, si un colombiano o un extranjero incurren en un error de prohibición culturalmente condicionado resulta absuelto; en cambio, si un indígena se encuentra en idénticas circunstancias, es condenado a una medida de seguridad, consistente en su forzoso reintegro a su medio cultural. La situación descrita en los párrafos precedentes muestra que, en la práctica, y a pesar de sus loables propósitos, las disposiciones acusadas se traducen en una discriminación contra aquellas poblaciones y personas ¿como los integrantes de los pueblos indígenas- para quienes la Constitución ha ordenado precisamente una protección especial. En efecto, la Carta no sólo establece que los territorios indígenas son entidades territoriales, y que dichos pueblos pueden tener sus autoridades propias, sino que además los autoriza a administrar justicia de conformidad a sus normas y procedimientos (CP arts 246, 286 y 287). Esto significa que, en principio, las normas penales deben proteger preferencialmente la identidad y diversidad de los pueblos indígenas, pues no sólo están en la obligación de respetar las competencias propias de la jurisdicción indígena, sino que, además, tienen que tomar en cuenta el lugar especial que la Carta previó para esos pueblos. En contravía con esos mandatos constitucionales, los efectos prácticos de las disposiciones acusadas podrían terminar siendo lesivos para esas comunidades indígenas, ya que sus miembros resultan criminalizados ¿por la vía de la imposición de una medida de seguridad- cuando efectúan ciertos comportamientos, mientras que la mayor parte de los colombianos o extranjeros que hubieran realizado esas mismas conductas resultan absueltos, por haber incurrido en un error de prohibición derivado de ciertos condicionamientos culturales. Las anteriores consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las normas acusadas serían inconstitucionales, al menos por los siguientes dos factores: de un lado, por violar el principio de igualdad, puesto que para una misma situación fáctica, las disposiciones demandadas estarían previendo dos tratamientos jurídicos diversos, sin que exista una clara justificación para esa diferencia de trato. En efecto, conforme al actual estatuto penal, si un indígena, o un miembro de un grupo cultural que cuenta con una autoridad reconocida por el Estado, comete un hecho típico y antijurídico pero, por su particular cosmovisión, no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, entonces es declarado inimputable, y se le impone una medida de seguridad. En cambio, si otro colombiano o un extranjero, que no hace parte de una comunidad indígena, o de un grupo cultural con un autoridad reconocida por el Estado, realiza ese mismo comportamiento, entonces resulta absuelto, por haber incurrido en un error de prohibición culturalmente condicionado. Ahora bien, en el presente caso, si la finalidad del Legislador al establecer la inimputabilidad era proteger la diversidad cultural, entonces podría considerarse que el Congreso incurrió en un exceso punitivo, puesto que hubiera podido obtener esos mismos propósitos con un dispositivo menos invasivo en términos de política criminal, en la medida en que bastaba reconocer la inculpabilidad de los agentes, cuando éstos incurren en un error de prohibición culturalmente condicionado. En efecto, la consagración de esa forma de inculpabilidad sustrae a las personas y grupos culturales diversos del ejercicio del poder penal, con lo cual, como bien lo señalan algunos intervinientes y doctrinantes, el Estado evita criminalizar la diversidad cultural. Por el contrario, el recurso a la figura de la inimputabilidad mantiene a la persona que no comparte los valores culturales mayoritarios en el ámbito del derecho penal, puesto que posibilita la imposición de medidas de seguridad a aquellos individuos que realizan una conducta típica y antijurídica, pero no culpable. Fuera de lo anterior, podría añadirse que la consagración de una forma de inimputabilidad por diversidad sociocultural también afecta el pluralismo, que la Carta no sólo ampara sino que estimula. En efecto, conviene recordar que la Constitución no sólo reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP art. 7°) sino que además establece que es deber del Estado proteger las riquezas culturales de la Nación (CP art. 8°). Y como si fuera poco, la Carta precisa igualmente que la ¿cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad¿ y que por ello el ¿Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país¿ (CP art. 70). Estas disposiciones constitucionales muestran que la Constitución aspira a construir una nación, en donde todas las culturas puedan convivir en forma pacífica e igualitaria. Por consiguiente, una regulación legal que implique un juicio de minusvalía contra ciertas culturas, es contraria a la Carta. Ahora bien, como esta Corte ya lo había señalado en anteriores oportunidades , el concepto de inimputable en la dogmática penal tiene en general un sesgo peyorativo pues hace referencia a individuos que carecen de la capacidad para comprender la ilicitud de un acto, o para poder determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a la disminución, temporal o permanente, de sus capacidades intelectuales, valorativas o volitivas, ya sea por inmadurez mental o por una alteración sicosomática. La calificación de inimputable implica entonces un cierto juicio de disvalor, puesto que implica una especie de protección paternalista de las personas que tienen esas calidades. Así, esta Corte había señalado al respecto: (...) "Aquellas personas que el derecho penal ha denominado "inimputables", en efecto, se encuentran en inferioridad de condiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica que tales personas carezcan de ella. Los inimputables poseen ciertamente dignidad, pero sus especiales condiciones síquicas requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten y puedan así equilibrarse con los demás." (subrayas por fuera del texto) . Así las cosas, si conforme a la Carta, todas las culturas son iguales, parece inconstitucional que la ley defina como inimputable a quien incurre en un error cultural en la valoración de un comportamiento, y no comprende entonces su ilicitud, pues esa calificación tiene inevitablemente una connotación despectiva en contra de las culturas minoritarias. En efecto, la inimputabilidad significa aquí que quien no comparte los valores dominantes de la sociedad y del ordenamiento penal nacional es entonces equiparado a un inmaduro sicológico, o su diversidad cultural es asimilada a un trastorno mental, del cual la persona debe ser curada. Por ello esta Corporación ya había indicado que la calificación de las minorías culturales como inimputables vulneraba el carácter multiétnico y pluricultural de la sociedad colombiana. Dijo entonces esta Corte en relación con los indígenas, con criterios que son válidos para las distintas minorías culturales. Las disposiciones demandadas son inconstitucionales por vulnerar la igualdad, el principio de proporcionalidad y el reconocimiento constitucional del pluralismo, y por ello deberían ser retiradas del ordenamiento, en el entendido de que en esos casos debe absolverse, por error de prohibición culturalmente condicionado, a aquel indígena, o miembro de un grupo cultural con autoridad reconocida por el Estado, que realice una conducta típica y antijurídica, pero no haya tenido, por su particular cosmovisión, capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o posibilidad de determinarse con base en esa comprensión. Error de prohibición culturalmente condicionado, deber de cuidado e inimputabilidad. El ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando ¿se obre con error invencible de la licitud de la conducta¿. Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal, sino que, además, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisión, la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su comportamiento. Pero hay más. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta, inculpables. En efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y que además reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio de ese tipo de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no puede ser criminalizada, entonces una conclusión se impone: por mandato directo de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en consideración por el Legislador. Con todo, la Corte considera que el reparo contra el análisis de esta sentencia, por una supuesta interpretación indebida del alcance del ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal, puede tener en parte sustento en dos aspectos: de un lado, el estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea ¿invencible¿ sino que además especifica literalmente que para ¿estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta¿. Esto significa que el error de prohibición, para ser un exonerante de responsabilidad, debe ser invencible, y ello supone que el sujeto activo tuvo un razonable cuidado por conocer y comprender la antijuricidad de su comportamiento, pues si esa persona pudo actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo, entonces debe entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. Y en esta última hipótesis, el artículo 32 ordinal 11 del estatuto penal no prevé la exoneración de la responsabilidad penal sino únicamente la reducción de la pena a la mitad. De otro lado, es necesario tomar en cuenta que la expresión acusada establece que la persona es inimputable no sólo si no puede comprender la ilicitud de su conducta (momento cognitivo) sino también si no puede actuar con base en dicha comprensión (momento volitivo). Ahora bien, la exclusión de responsabilidad por error de prohibición no cubre expresamente el momento volitivo, ya que literalmente el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando ¿se obre con error invencible de la licitud de la conducta¿. ¿Qué sucede entonces si un indígena, o un miembro de otra minoría cultural, comprende en forma abstracta que determinado comportamiento es ilícito en el ordenamiento nacional, pero debido a su diversidad cultural y a sus profundas convicciones, derivadas de su particular cosmovisión, no puede actuar con base en dicha comprensión ? ¿Puede considerarse que incurrió en un error de prohibición? Las opiniones doctrinarias no son coincidentes al respecto. Así, para algunos autores, la situación debe ser asimilable a un error, ya que en el fondo la persona, por su diversidad cultural, no logra verdaderamente comprender la antijuricidad de su conducta, a pesar de que abstractamente conozca su ilicitud, en la medida en que no puede motivar su comportamiento con base en ese conocimiento. En cambio, otras perspectivas consideran que no existe error, pues la persona tenía claro conocimiento de que su comportamiento estaba proscrito por el ordenamiento nacional. En tales circunstancias, es posible que, según ciertas interpretaciones, no sea excluido de responsabilidad aquella persona que, por su diversidad cultural, conoce la ilicitud de un comportamiento, pero no puede determinarse con base en ella. El análisis del párrafo precedente indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos, el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal podría tener efectos contraproducentes en la protección de la diversidad cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural, no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en dicha comprensión. El análisis precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena. La necesidad de condicionar el sentido de la inimputabilidad por diversidad cultural. El estudio adelantado en esa sentencia lleva a la siguiente conclusión: la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal presenta problemas constitucionales, pues puede afectar la igualdad, el principio de proporcionalidad en materia penal y la diversidad cultural. Sin embargo, no parece razonable declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por diversidad cultural, por cuanto dicha decisión podría paradójicamente dejar en una situación peor a los miembros de los grupos culturalmente diversos, ya que permitiría que en ciertos casos fueran sancionados penalmente, mientras que la expresión acusada los protege al declararlos inimputables en esos mismos eventos. De otro lado, también podría objetarse que una decisión de declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por diversidad cultural no toma en consideración la necesidad que tiene la sociedad nacional de establecer una protección adecuada frente a los comportamientos típicos y antijurídicos de las personas o grupos que tienen una cosmovisión diversa a aquella que es dominante a nivel nacional. Según este reparo, esos comportamientos afectan bienes jurídicos que el ordenamiento nacional juzga tan importantes, que por ello ha criminalizado sus vulneraciones. Una decisión de inexequibilidad de la expresión acusada sería entonces inaceptable pues dejaría desprotegidos esos bienes jurídicos, ya que una declaración de inculpabilidad de esas transgresiones no evita que esos comportamientos ocurran, mientras que precisamente la figura de la imputabilidad busca controlar esas conductas, sin penalizar al infractor, y para ello prevé su retorno obligado a su medio cultural. La pregunta que naturalmente surge del análisis precedente es la siguiente: ¿qué debe hacer la Corte para enfrentar la anterior situación, según la cual la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural tiene vicios de inconstitucionalidad, pero no parece procedente declararla inexequible, pues su retiro del ordenamiento podría ocasionar una situación igualmente grave desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales? La Corte considera que es posible condicionar la exequibilidad de la expresión acusada, a fin de ajustarla a la Carta. Así, en primer término, y para corregir las eventuales discriminaciones derivadas de la expresión acusada, la Corte considera que, por aplicación directa del principio de igualdad, y por el sentido mismo de la figura de la inimputabilidad, en aquellos eventos en que un indígena o un miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica y antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad previstas por el estatuto penal, y en particular si hubo o no un error invencible de prohibición. Por consiguiente, si existe el error invencible de prohibición, entonces todo individuo en esas circunstancias debe ser absuelto, y no declarado inimputable pues, como ya se explicó en esta sentencia, desconocería la igualdad y la finalidad misma de la existencia de la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural que en esos eventos el indígena o el miembro de una minoría cultural fuese objeto de una medida de seguridad, mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias, es absuelto. Y esa conclusión no es una novedad de esta sentencia sino que había sido tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia colombiana. De otro lado, la Corte considera que es posible también condicionar el alcance de la figura de la inimputabilidad a fin de eliminarle su sentido sancionatorio y su connotación despectiva. Para ello, debe tenerse en cuenta que las medidas de seguridad para los inimputables tienen, como lo señala el propio artículo 5° del estatuto penal, funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación. Ahora bien, la Corte entiende que la declaración de inimputabilidad por diversidad cultural no puede pretender la curación o rehabilitación de quien es diverso culturalmente, pues no se trata de ¿curar¿ a esa persona de su especificidad cultural ya que eso sería pretender homogeneizar culturalmente a todos los colombianos, lo cual es contrario a los principios y valores constitucionales. En efecto, la Corte recuerda que no sólo Colombia es una nación pluriétnica y pluricultural (CP arts 7° y 8°) sino que además la cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y el Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país (CP art. 70). Debe entonces entenderse que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no pueden tener un carácter sancionatorio, ni de rehabilitación o de curación, sino que tienen exclusivamente, en estos casos, una finalidad de protección y tutela de quien es culturalmente diverso. Por consiguiente, la constatación que se haga judicialmente de que una persona es inimputable por diversidad socio cultural no tendrá el sentido peyorativo de considerarlo un incapaz, sino que exclusivamente el funcionario judicial constata que esa persona tiene una cosmovisión diversa, y por ello amerita una protección especial, tal y como la Constitución lo ordena (CP art. 8°) En tales circunstancias, con el fin de evitar que personas con cosmovisiones distintas a la mayoritaria a nivel nacional, puedan afectar bienes jurídicos considerados importantes por la ley nacional, el Estado, en vez de utilizar la criminalización para imponer los valores mayoritarios, puede recurrir a otros instrumentos, como formas de diálogo intercultural, que permitan un progresivo respeto y entendimiento entre las distintas culturas que forman la nación colombiana (CP art. 70). Y en ese ámbito, el propio proceso penal, que eventualmente conduzca a la declaración de inculpabilidad por un error culturalmente condicionado o a la declaración de inimputabilidad, puede perder su connotación puramente punitiva y tornarse un espacio privilegiado de diálogo intercultural. Esta Corporación ya había señalado esa importancia de los diálogos interculturales en el desarrollo de los procesos judiciales que puedan afectar a personas con distinta cosmovisión. Así, la sentencia SU-510 de 1999, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento 4°, refiriéndose a los fallos de tutela, pero con criterios que son válidos para los otros procesos, y en especial para los casos penales, señaló al respecto: ¿En este sentido, considera la Corte que en aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario entablar una especie de diálogo o interlocución - directa o indirecta (Por ejemplo, a través de los funcionarios, expertos y analistas que conozcan, parcial o totalmente, aspectos de la realidad cultural que resultará eventualmente afectada o, en general, de la problemática sometida a la consideración judicial)-, entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de una actividad como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural. A juicio de la Corte, sólo mediante una fusión como la mencionada se hace posible la adopción de un fallo constitucional inscrito dentro del verdadero reconocimiento y respeto de las diferencias culturales y, por ende, dentro del valor justicia consagrado en la Constitución Política (C.P., Preámbulo y artículo 1°). El examen precedente muestra que si se precisa que la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos. Por ello la Corte considera que la decisión acertada es declarar, en esos términos, la exequibilidad condicionada de esa figura, lo cual se hará en la parte resolutiva de esta sentencia. La inconstitucionalidad de la medida de seguridad de retorno al medio cultural. La Corte ha concluido que la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural es exequible, pero siempre y cuando se entienda que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no tengan un carácter sancionatorio, ni de cura o rehabilitación sino exclusivamente de tutela o protección, pues la diversidad cultural no puede ser criminalizada, ni el Estado puede pretender ¿curar¿ de ella a los miembros de los distintos grupos culturales que conviven en el país . Ahora bien, la medida de seguridad de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del artículo 69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación. Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada a retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez años, y al menos hasta que se hayan alcanzado ¿las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad¿. La Corte se pregunta: ¿y en qué consiste que se alcancen esas necesidades de protección de la comunidad? Y la respuesta que se desprende de esa regulación es la siguiente: es hasta que el indígena, o el miembro de otro grupo culturalmente distinto, en cierta medida haya sido curado o rehabilitado del supuesto mal que lo aqueja, que no es otro que su diversidad cultural. La afectación al pluralismo es entonces evidente, y por ello esas disposiciones serán retiradas del ordenamiento. Con base en lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1. El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indigena con la nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin consecuencias penales. En otro contexto distinto, el art. 75 del Código Penal, que regula el trastorno mental transitorio sin base patológica, previó una solución similiar. El inimputable puede permanecer en nuestro ámbito cultural. 2. El proceso penal tendría varias finalidades: a) Un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las ¿víctimas¿ del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables. La Corte concluye entonces que el numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal son inexequibles pues se traducen en una penalización de la diversidad cultural. Ahora bien, esta Corporación constata que el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal presenta el mismo vicio de inconstitucionalidad pues, al regular las medidas de protección para los inimputables, establece que ¿cuando se tratare de indígenas inimputables por diversidad sociocultural se dispondrá como medida de protección, si el perito oficial lo aconsejare, la reintegración provisional a su medio social¿. Por consiguiente, con base en la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 6º del decreto 2067 de 1991, que permite a la Corte, con el fin de evitar que la decisión sea inocua, señalar en la sentencia aquellas disposiciones que conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales, esta Corporación procederá a declarar también la inexequibilidad del el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal III. Decisión Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión ¿diversidad sociocultural¿ del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, bajo los siguientes dos entendidos: i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia. Segundo. Declarar INEXEQUIBLES el numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, y el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Análisis por Tema: [ Ver ] Documento de la sentencia:   C-370-02.rtf  (Click para descargar)o

DOSIFICACIÓN PUNITIVA EJEMPLOS

                            DOSIFICACIÓN PUNITIVA


PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-

Derecho fundamental/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Finalidades constitucionales/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Forma parte del debido proceso

El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que [e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.

VER ARTS.   55,    58. Y 60 DEL CÓDIGO PENAL

Prohibición de la reformatio in peius. Art, 31 Constitución nacional

Favorabilidad  art. 29 Constitución Nacional, art  6 Código Penal

Art. 60 C.P.  Ejemplosi

Hurto simple tentado. Artes 239 y 27

IRA.  artículo 57

1-Numeral primero. Peculado por apropiación -397- atenuado por el artículo 401 también 290  inciso final

2-Numeral segundo.  Ejemplo.  Prevaricato por acción -413-  agravado por el artículo. 415. HASTA en   1/3. También  artículo 266 en relación con el daño

3-Numeral tercero. Ejemplo.  Invasión de tierras o edificaciones -art. 263-  que se disminuye HASTA en 2/3, art, 263 PAR. También otro ejemplo el 401 inciso final

4-Numeral cuarto.    ejemplo.hurto agravado -art. 241 numeral 3-, agravado por el art. 267 -más de 100 SMLM.

Hurto simple -239- de  dos a seis años
Hurto agravado -241- se incrementa de.  1/2.  a las  3/4
Agravado por el 264 de 1/3.   A la.  1/2

5-Numeral quinto    ejemplo homicidio preterintencional -105-  Se disminuye de  1/3. A la    1/2

Ejemplos de error de prohibición directo e indirecto

            EJEMPLOS DE ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO.

1-El autor no conoce en cuanto tal la norma. o ignorantia legis

El agente cree que es ajustado a derecho destruir productos agrícolas para mantener los precios. (Ignora la existencia del artículo 304  C.P.

2- El autor conoce la norma pero la considera no vigente

El indígena que conociendo la ley de estupefacientes masca coca porque cree que ensu resguardo esa norma no rige. Lo mimo cundo excede siembra de coca conforme a. La prohibición legal art 32 estatuto estupefacientes

3- El autor interpreta equivocadamente la norma y considera que es inaplicable

Considerar licito acceso carnal con menor de 14años que no es virgen, pues cree que el art.  208 se refiere a las vírgenes

    EJEMPLOS DE ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO

1-Error sobre la existencia de una justificante

Un funcionaro cree que esta permitido por el derecho consuetudinario la aceptación de un valioso regalo de. Navidad de parte interesada en un proceso  (tipo de cohecho art 405 C.P.

Cuando el mecánico cree estar justificado vender el carro dejado para reparar y nunca retirado por su dueño, a fin de pagarse los gastos de la reparación en queincurrió

2-Error sobre los límites de una justificación

El deudor que después de tratar infructuosamente que el deudor le pague, cree lícito tomar con violencia la cartera de u acreedor y tomar el dinero adeudado

3- Error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho.

Es cuando el sujeto activo  supone la existencia de una causal de justificación, cuando en realidad ello no sucede.

Cuando el autor lesiona de gravedad al transeúnte  que en horas avanzadas de la noche -en calle oscura y frecuentada por asaltantes-, hace el ademan de sacar un pañuelo, lo que es interpretado por el sujeto agente como gestó de un ataque (defensa putativa), esto como ya se dijo es error de tipo y no de inculpabilidad.

ANTIJURIDICIDAD BIEN JURIDICO

Tiene dos características: Formal y Material

Antijuridicidad formal apunta a la mera contradicción entre la conducta y  la lesión o peligro al buen jurídico.

La antijuridicidad material, responde a que efectivamente el buen jurídico tutelado a sido puesto en peligro (tentativa) o efectivamente lesionado.

El bien jurídico se ha teorizado desde diferentes direcciones.

1- Teoría trascendente.

A- jusnaturalismo (BIRNBAUM), en el siglo 19. Que decía que el Estado con el delito protegía determinados objetos que surgía de la naturaleza de las cosas.

B- Política criminal sustentada por VON LISZT, que dice que los bienes jurídicos surgen de la vida social y que por lo tanto el derecho solo reconoce estos intereses que aparecen para el individuo en su actividad social.

2- Teoría inmanente. Sustentada por BINDING, quien plantea que los bienes jurídicos son inmanentes a la norma, esto es que cada norma tiene inmanente su bien jurídico.

EN CUANTO A SU TITULAR.

1- Una tendencia que afirma que el titular del bien jurídico es el Estado como lo dice ARTURO ROCCO.

2-VON LISZT, señala que el titular del bien jurídico es el individuo considerado socialmente, los intereses tutela les surgen de la vida social en torno al individuo

Definición. El maestro  Bustos Ramírez, define el bien jurídico así.

"Una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurídico), de una relación social determinada y dinámica, en la que interviene el Estado con sus diferentes procesos ideológicos. Así por ejemplo, el ordenamiento selecciona como bien jurídico la relación matrimonial monogamica, dando lugar a una serie de reglas jurídicas y un ámbito de lesión a ese bien jurídico, que debe reproducir la vida social del individuo (Ejemplo del lobo descrito como una vaca). Antes el adulterio era delito, actualmente no, esa lesión se deja a controles sociales informales o civiles.

Entonces la antijuridicidad Tiene por objeto establecer bajo que condiciones y en que casos la realización de un tipo penal (Doloso, culposo o preterintencional), no es contraria a derecho. Es por lo tanto una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Siguiendo al profesor Bacigalupo, decir que un comportamiento esta justificado,  equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obro.

El artículo 32 del Código penal establece las siguientes causales de justificación:

II-                 CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN



CONSENTIMIENTO (Cuando no sea causal de atipicidad)
Cuando el titular del bien jurídico que tiene facultad diapositiva sobre el bien permite el acto antijurídico, generalmente el consentimiento ha de ser expreso sin embargo hay veces que puede ser tácito por la cercanía con el titular.
Requisito:
a. Que pueda disponer totalmente del bien jurídico según el ordenamiento legal.
b.  Capacidad para disponer.
c. Cualquier vicio esencial de la voluntad(error, coacción, engaño) invalida el consentimiento.
d. El consentimiento debe darse antes de la comisión del hecho y ha de ser reconocido por quien actúa a su amparo.

LEGITIMA DEFENSA

Causal excluyente de responsabilidad, en la medida que el obrar injusto de un hombre, genera la reacción legítima de otro vulnerándose así, un bien jurídicamente tutelado.

Requisitos:

1.   Existencia de una agresión actual o inminente e injusta (la agresión debe ser: (i) actual o inminente, (ii) injusta, (iii) real y (iv) debe faltar la provocación).
2.   Por parte de la víctima inicial debe haber una necesidad de la defensa.
3.   Protección de un derecho propio o ajeno.
4.   Proporcionalidad entre la agresión y la defensa.
5.   Que el sujeto que invoca la legítima defensa, realmente tenga el ánimo de defenderse.

Si la legítima defensa se excede, hay atenuante de la pena, entonces hay una disminución de la pena.

Legítima defensa presunta
Se requiere:

1.   Que se de en la residencia o dependencias inmediatas.
2.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada rechace a un extraño, que esté entrando a la residencia o pretenda entrar.
3.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada obre con el ánimo de defenderse.

ESTADO DE NECESIDAD

Situación de peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos, propios o ajenos, que sólo puede ser evitado, mediante la lesión de bienes jurídicamente protegidos, pertenecientes a otra persona.
Resuelve un conflicto de intereses entre quien se enfrenta a un peligro que debe evitar y quien sufre las consecuencias a tal enfrentamiento.
Debe haber adecuación entre el peligro ocurrido y el daño causado.
Si el bien que se salva es de mayor valor que el sacrificado, entonces en estos casos se tratará de una causal de justificación de la conducta; un estado de necesidad justificante. Por ejemplo cuando un sujeto toma el vehículo de su vecino para llevar al hospital a un familiar que está muriendo. Pero si, en cambio, los bienes en conflicto son de igual valor, será un estado de necesidad disculpante. Por ejemplo, el caso de los náufragos en donde uno de ellos mata a otro para salvar su vida, toda vez que sólo existe un madero para flotar en el mar.

Requisitos:

1.   Existencia de un riesgo, mal daño o “peligro”
2.   La actualidad o inminencia del riesgo
3.   La protección de un derecho propio o ajeno
4.   La no evitabilidad del daño con el empleo de otro procedimiento menos perjudicial
5.   La causación de un mal menor
6.   Ausencia de intención o imprudencia en la causación del mal que desea cesar o evitar.
7.   Que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico
8.   El ánimo de proteger el derecho o bien jurídico

DIFERENCIAS ENTRE LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE necesidad

1- Se protege atacando a quien injustamente ejerce violencia contra é

No existe una fuerza que se opone a otra para eliminarlo sino una acción que evita el daño ajeno mediante el sacrificio de un bien

2-El acto es una reacción

El acto de necesidad es una acción


3- Sólo es posible reaccionar frente a personas

Se puede ejercer violencia aun con los animales y cosas

4 Requiere agresión injusta

Requiere peligro inminente o actual

5- Exonera responsabilidad
Penal y civil

Deja viva la responsabilidad civil e indemnizatoria

           

ERROR DE TIPO Y ERROR SOBRE ATENUANTES Y AGRAVANTES

5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de dolo. El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificación e inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un amague que éste realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que B no traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de DE TIPO, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c) Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.

aspecto objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del daño en bien ajeno en accidentes de tránsito, ya que para que se configure el tipo penal del artículo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los ejemplos traídos por la mayoría de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrón ajeno estimándolo de su propiedad, hurtar sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 años, con la idea equivocada de que tiene más de 14.

De verdad que el análisis de estos supuestos no son tan pacíficos, por el contrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos la conducta sí es típica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de la teoría del error consagrada en el artículo 32 numeral 10. Analicemos esto más detenidamente.

Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta el error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica, tal es el caso, traído por la mayoría de los tratadistas, de quien le está disparando a un espantapájaros, y en un descuido de éste su vecino toma el lugar del espantapájaros. O de quien acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de que ésta está descargada.

El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con el error de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusión no es necesaria en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error como un problema de inculpabilidad.

Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su interpretación y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados de mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las agravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo más benigno.

CASO ESPECIAL UNO. En relación con el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente) el nexo de causalidad y el resultado (que para él se presenta como acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya trascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de error sobre el objeto de la acción, error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto.

El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carácter esencial o no. Si lo que el agente pretendía era lesionar, pero se produce la muerte, es claro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer (lesiones personales).

El error sobre el objeto de la acción es el que se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que quería dañar, siendo necesario precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y contrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien da muerte, no habrá ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio, ya que los objetos de la acción son típicamente equivalentes. Otra cosa sucede cuando ellos no son típicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quiere matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el sillón donde éste acostumbra leer el periódico todas las mañanas, matando al perro que se encontraba allí, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmente hablando, ya que hay una tentativa inidónea de homicidio y un daño en bien ajeno culposo, y ninguno de los dos es punible.

El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecución se presenta cuando se produce un extravío del acto doloso, una “aberración”, en virtud del cual si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actuación, el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto que no está incluido en su representación. A quiere matar a B y en el preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la riña, y es este quien resulta muerto.

En estos eventos un sector mayoritario de la doctrina suele ver tentativa en relación con el objeto propuesto y comisión culposa con respecto al objeto alcanzado. 

CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento particular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos esto más detenidamente.

En relación con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tenía como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1º), pues supone la presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia del vínculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1º) y subjetivamente un homicidio simple (art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo Código Penal consagró en el artículo 32, numeral 10º, inciso 2º la “fórmula mágica” cuando dice: “cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Cabe anotar que el legislador de 2000, por considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contenía una presunción de conocimiento de la ley, incompatible con el espíritu de los derechos fundamentales constitucionales, suprimió en la nueva codificación lo establecido en el artículo 10 del código penal de 1980 que decía: “La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella”. Brindando un importante instrumento para el manejo del error de prohibición, se da pues plena cabida al error de derecho bajo condiciones razonables –queda abolida la prohibición del reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.

Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley sí excusa cuando es invencible, el Estado tiene la obligación de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusión y educación de los tipos penales.

En relación con los atenuantes, y de una vez citemos el caso traído por la mayoría de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mínimo (art. 268) con la convicción de que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artículo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artículo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aquí estamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresa consagración del artículo 32, numeral 10, inciso 2º, quedó aclarada.

Otro ejemplo, y también reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo básico, pues desconoce la existencia de la circunstancia de carácter aminorante. Aquí estamos en presencia de un error sobre una atenuante que conduce al reconocimiento de ésta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusión, excluye el tipo básico.

CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitarían un tipo penal más benigno, hipótesis en la cual no se está frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos penales especiales o autónomos, que implican un tratamiento más benigno que el de la figura básica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad grave que él supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien el caso no es un auténtico error sobre el tipo sino sobre la realización putativa de un tipo más benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstancias objetivas de la descripción legal y por ello "la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa ( numeral 10 artículo 32 C.P.

Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho días siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1º), pero realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que ella desconoce. Aquí es claro que hay un error sobre el tipo más benigno, ya que ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relación con el supuesto de hecho privilegiado, esto es, artículo 108 C.P.

LA IMPUTACION OBJETIVA

        

                                          LA     IMPUTACION.           OBJETIVA.

los eventos constitutivos de esta teoría son:

1.- COMPROBAR LA CAUSALIDAD NATURAL

2.- SI LA CONDUCTA HA CREADO UN PELIGRO JURÍDICAMENTE  DESAPROBADO PARA LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

3.-  SI EL RESULTADO PRODUCIDO ES CONCRECIÓN DE LA CONDUCTA JURIDICAMENE DESAPROBADA creado por la conducta

                                 CRITERIOS.

1.- No es imputable acciones que disminuyen el riesgo. Ejemplo desvió de un golpe que impacta de todas formas. Anciana cruzando vía  que es empujada para evitar que sea atropellada.

La norma no prohibe acciones que mejoren la situación del bien jurídico 

2.- acción que no crean para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado. Ejemplo el sobrino que compra pasajes a su abuela para heredarla.

Por consiguiente No es objetivamente. imputable el resultado que ocurre dentro del marco jurídicamente permitido. Tráfico aéreo, pelea de box, mandar  a una persona que se odia  en medio de una tormenta a traer algo con la esperanza que lo fulmine un rayo, como efectivamente ocurre.

3.- No es objetivamente imputable el resultado que se da fuera del marco de protección de la norma penal. El resultado va más allá del objeto de protección de la norma. Ejemplo. La acción produce u n resultado típico y como consecuencia de este se produce otro resultado. Ejemplo. A mata a B al comunicar el hecho a la madre de la víctima esta muere de un ataque cardíaco .

                          4.-  Otros casos.    

A.  NEXO CAUSAL HIPOTETICO

que pasa cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado.  Ejemplo. El adelantamiento de. N vehículo a un ciclista que circula zigzagueante y ebrio. DEBE ACUDIRSE AL NEXO HIPOTÉTICO y preguntarse ex post. Hasta qué punto la acción DEBIDA del conductor se adelantar guardando la distancia reglamentaria hubiera evitado el resultado típico.

SERA IMPUTABLE. si la acción del conductor representa una contribución  al peligro que se concretó en el resultado POR HABER ELEVADO EL RIESGO

REQUISITOS.    A.  Que el comportamiento contrario al deber haya producido un resultado ya amenazante

                                  B. Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber de cuidado objetivó hubiera evitado la producción del resultado.

5.- CASOS EN LOS CUALES LA ACCIÓN YA ESTABA RECAE SOBRE OBJETO QUE YA ESTABA EXPUESTO A UNA PÉRDIDA SEGURA.

5. A. Aceleración de la causalidad. Es cuando la acción crea un peligro que se concreta en el resultado antes de que lo hubiera hecho el peligro preexistente.

Ejemplo un tratamiento médico equivocado provoca un adelantamiento de la muerte  de un enfermo terminal y quien de todas formas moriría a los pocos días.

Evidentemente la acción crea peligros que se concretan en u n resultado. Que hacer en este caso? Se debe acudir a la finalidad de la norma.

La norma penal solo puede exigir EVITAR RESULTADOS los resultados inevitables no son objetivamente imputables, aunque siempre queda la posibilidad de la tentativa 

B- CAUSALIDAD DE REEMPLAZO 

Son los casos en los cuales el resultado típico se produce en el mismo momento en que se produjo. Ejemplo   A pone un dosis de veneno letal en la bebida de C y B hace lo mismo. C muere al tomar la bebida.

En estos casos debe ACUDIRSE al criterio de ámbito de protección del bien jurídico y de su importancia. Por ejemplo. La vida merece amplia protección aun en caso de muerte de. Un. moribundo esto es que el bien este  irremediablemente perdido.   Por el contrario la propiedad merece menos protección por ejemplo el que mata a un perro que accidentalmente tomó una dosis mortal de veneno y morirá irremediablemente más tarde, no le es imputable  el resultado de daño en bien ajeno.

                   OTROS ASPECTOS DE LA IMPUTACION OBJETIVA

IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO Y BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO

Podemos hablar de cuatro supuestos: Riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y competencia de la víctima.

1--RIESGO PERMITIDO

En la realización de actividades arriesgadas existen determinados espacios que desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de comportamiento, por tratarse de riesgos que la sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social. Se suele hablar, según los casos, de que no concurre un "riesgo jurídicamente relevante", o que se trata de un "riesgo permitido", de manera que la conducta en cuestión, en última instancia, conlleva un riesgo que no es típicamente relevante. Así por ejemplo la instalación de un reactor atómico conlleva serios riesgos, pero en modo alguno puede ser considerado una acción típica, dado que la sociedad (a pesar de todas las polémicas al respecto) las considera necesarias para su desarrollo.Podemos decir, que en una sociedad de libertades se permite un riesgo si el beneficio de la actividad tiene una fundamentación plausible para quienes han de soportar los costes, los mismos que han de tener carácter anónimo en el momento en que la actividad tiene lugar. Por ejemplo: si ex ante se conociese la identidad de las víctimas que el tráfico rodado va a accionar en un determinado día, sería imposible que ese día el tráfico se desarrollase como actividad jurídicamente permitida; el riesgo sólo se puede tolerar si ex ante las víctimas son anónimas, y ello, porque ex ante también pueden ser consideradas como potenciales benefíciarias de las ventajas que la actividad en cuestión reporte.129 La prohibición de realizar comportamientos que creen o aumenten un peligro para los bienes jurídicos protegidos, no puede ser absoluta, porque la sociedad requiere o tolera la ejecución de comportamientos que son peligrosos. Por eso, el comportamiento del chofer que conduce su vehículo conforme a las reglas del tráfico y produce la muerte de una persona que de pronto se lanza bajo las ruedas del mismo, no es el previsto en el art. 109 del Código Penal (homicidio culposo). Para constatar si el agente ha sobrepasado el límite del riesgo permitido se debe determinar si ha respetado sus deberes de diligencia.Es necesario recurrir al criterio de la persona media, hay que plantearse hipotéticamente cómo, en la misma situación concreta en que actúo el agente, hubiera obrado una persona consciente y prudente, perteneciente al mismo círculo social o profesional de éste.

De este modo, si el autor ha actuado, en los límites del riesgo permitido, no se le puede considerar como imprudente. En el caso de profesiones, oficios o actividades (chofer, arquitecto, médico, etc.) que requieren una autorización precisa, la idea del modelo o baremo medio implica, la constatación de si ciertas normas han sido o no respetadas. Lo mismo se puede decir, respecto a como, por ejemplo, deben guardarse y conservarse en casa productos peligrosos (barbitúricos, fósforos, combustibles, armas, pesticidas, etc.).La forma de hacerlo sin peligro para terceros, en especial para los niños, es tener en cuenta las indicaciones establecidas por los productores o distribuidores respecto al modo de utilización o consumo de tales artículos. Por otro lado, el incremento del riesgo se presenta, "si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente aún era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido. Y ese riesgo prohibido en su totalidad también se realiza si se produce el resultado; de ello no cabe la menor duda; por lo que no hay campo de aplicación para el principio indubio pro reo” En este contexto si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse, como también en general la realización del peligro, ex post. Es decir, que han de considerarse todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas. Tal es el caso por ejemplo, de un perito, que al estudiar un presunto caso de patología bruselósica, sabiendo que debe pedir un perfil bruselósico, con una serie de reacciones de laboratorio, para presentar su peritación más rápido y no esperar una semana, que es lo que se tarda en lograr ese estudio en laboratorio, comete un acto de imprudencia y hace la pericia, dice que no hay bruselosis y evita ese paso que no se puede evitar porque es de rigor respetar. Asimismo, cabría considerar una cuestión adicional respecto de la fundamentación de los supuestos de aumento del riesgo permitido y es que la sociedad tolera que se desarrollen actividades riesgosas en establecimientos peligrosos, cuando se trata de actividades que implican una utilidad social, tal es el caso del tráfico moderno, en donde ser permite que se corra un riesgo hasta un cierto límite, cuya superación por el agente da lugar a la imputación, pues de esa manera se presenta el supuesto de aumento del riesgo permitido. En la problemática del riesgo permitido también se debe tener en cuenta los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Ejemplo: A desvía un vagón que, de seguir su trayectoria, podría matar a varios trabajadores; como consecuencia del desvío el vagón se estrella contra varios coches a los que produce considerables daños. Como indica BACIGALUPO, en estos supuestos el autor "obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor‖. En este caso, el resultado del daño no es imputable al que ha creado un riesgo menor que el originariamente amenazante. En los casos en los que el autor conscientemente no ha reducido el riesgo todo lo que para él era posible, ejemplo: X tiene la posibilidad de evitar que Y sufra alguna lesión, pero, dada la poca simpatía que le tiene, reduce el riesgo sólo en parte para que, de todos modos, el resultado se produzca aunque resulte con una lesión más leve. Vemos como el autor ha omitido optimizar sus posibilidades de protección. La imputación del resultado por esta omisión cuando el autor no es garante de la protección del bien jurídico, no parece una solución adecuada, no existe un fundamento para exigir tal optimización. La solución es diversa si el autor es garante, dado que el deber de garantía se extiende a todos los daños que puede sufrir el bien protegido o que pueda causar la fuente de peligros que asegura. Por lo demás en los casos que se imputara el resultado, de todos modos, debería operar el consentimiento presunto. En definitiva, hay que excluir la imputación de la conducta porque no es correcto prohibir acciones que no empeoran, sino que, al contrario, mejoran el estado del bien jurídico protegido. El problema reside en la medida del riesgo que el sujeto reduce. Podemos concluir que el riesgo permitido, es un instituto fundamental pues permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad. Una sociedad moderna, industrializada, estratificada, que sin el tráfico rodado o aéreo, sin la construcción la energía o la cirugía y las interacciones sociales sería impensable. Indudablemente que no se trata de tener que aceptar cualquier tipo de peligro que la práctica de las actividades conlleven, pero sí, el que socialmente se considere intrínseco a la propia actividad, sino fuese así ningún médico estaría dispuesto a realizar una intervención quirúrgica, pues si a pesar de haberse adoptado todas las medidas que la situación demandaba, el paciente fallece en la mesa de operaciones, nadie hará responder al médico por el resultado lesivo que sin embargo ha causado. Lo mismo podríamos predicar de otros sectores de la vida social.

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluiría la imputación. Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente, de tal manera que no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta. ‚No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción. Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellas implican, pero de darse el caso que el individuo rebase más allá el riesgo de lo que socialmente es permisible o tolerable, el resultado ocasionado debe de ser imputado al tipo objetivo.

Si se presenten supuestos de aumento del riesgo permitido, se admitirá la imputación penal. Por ejemplo, el legislador (en el caso de riesgos regulados normativamente) autoriza la actividad de establecimientos peligrosos (en casos de utilidad social), tráfico moderno, etc., de manera que se toleran riesgos hasta un cierto límite y sólo podrá haber imputación si la conducta del agente significa un aumento de dicho riesgo permitido.

Por otro lado, se excluye la imputación cuando medie disminución del riesgo en los que el agente ‚obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Con la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Es conocido el ejemplo que sujeto que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero sólo consigue desviarlo a otra parte de su cuerpo. Por lo tanto, hay que excluir la imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la protección al bien jurídico, por ello, parece razonable en que dichos supuestos opere el consentimiento presunto.

2--PRINCIPIO DE CONFIANZA

La vida en sociedad implica la necesidad de que los individuos colaboren en la obtención de fines comunes, de tal modo que son cada vez menos las actividades que se desarrollan individualmente, esto por la imposibilidad de que una sola persona pueda dominar todos los diversos conocimientos especiales que se requieren para la elaboración de múltiples productos, debe darse por lo tanto una asignación de funciones preestablecida, cada persona es responsable solamente por el correcto desempeño de las actividades que le han sido asignadas, y puede por ende confiar en que sus demás compañeros cumplirán así mismo con las labores inherentes a sus cargos (principio de confianza) Por ejemplo, volviendo al caso en que una enfermera aplica a una niña internada en un hospital dextrosa al 50 %, en lugar de al 5%; provocando su posterior deceso, no existe mayor problema sobre la responsabilidad de la enfermera, pero en cuanto al médico cirujano, ¿debió vigilar la intervención de la enfermera?, en este caso se invoca el principio de confianza en actividades conjuntas practicadas con distribución de tareas, pues no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los demás colaboradores.

3---PROHIBICIÓN DE REGRESO

La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.

Esta posición doctrinal implica en nuestro entender que mientras la mencionada conducta del agente sea neutral o válida socialmente aceptada no será objeto de la represión penal, ya que su contribución será "inocua", de carácter inofensivo, no pudiendo reputarse ni sindicársele como instigador ni como autor mediato del hecho punible, tampoco tiene trascendencia ni relevancia penalmente la conducta desplegada no obstante el resultado afectando un determinado bien jurídico con protección penal.

Para Günther Jakobs, la teoría de la prohibición de regreso, de acuerdo con su comprensión habitual, pretende recortar ya en el tipo objetivo (de autoría) las ampliaciones que la Teoría de la Equivalencia de Condiciones introdujo en el tipo objetivo de los delitos de resultado. Además, dicho autor es partidario de una prohibición de regreso, en dos situaciones:

1. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un participe no actúa conjuntamente con el autor, entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente a la acción. Así por ejemplo: la ejecución de amenaza, si tu te vas, yo me mato, no conduce a la responsabilidad de quien se va por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.

2. Si él participe actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto o una información y la realiza de las metas perseguida continua según su propio objeto. Como toda prestación puede convertirse en una pieza funcional de un plan delictivo, no seria posible la interacción social, si en el intercambio estandarizado de bienes y servicios no aislamos las finalidades perseguidas en cada transacción. Otro ejemplo que clarifica lo anotado: quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo de transporte publico, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas en un establecimiento legalmente autorizado, no responde como participe del delito cometido por el comprador del arma.

AL NEGOCIO DE PANADERÍA DE ARTURO, LLEGA JUAN, QUIEN  PRETENDE ADQUIRIR UN BISCOCHUELO CON EL FIN DE ENVENENARLO,PARA ASESINAR A LUIS,. ARTURO CONOCE DE SUS INTENCIONES PERO PESE A ELLO VENDE SU PRODUCTO.

ANALICE LA CONDUCTA DE ARTURO.

2---PROHIBICIÓN DE REGRESO Y EVENTUAL  AUTOLESION

JUAN ADQUIERE UNA MAQUINARIA PARA TRACTORAR LA TIERRA DE SÍ FINCA, QUE DEBE SER UTILIZADA CUIDADOSAMENTE POR PORTAR UNAS CUCHILLAS FILOSAS Y SER MUY SENSIBLE. PEDRO, UN PEON DE LA HEREDAD AL VER ARRIBAR LA MÁQUINA COMIENZA A CURIOSEAR LA MISMA Y SÚBITAMENTE UNA DE LAS CUCHILLAS SE ACCIONA Y LE AMPUTA UN BRAZO.

ANALICE LA CONDUCTA DE LA EMPRESA PRODUCTORA DE LA MÁQUINA Y LAS DE JUAN Y PEDRO.

4----COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA

En los últimos años se ha hablado del significado dentro del sistema general de imputación de la conducta de la víctima en el suceso que conduce a la lesión de sus bienes, es decir, del análisis de la conducta de la víctima dentro de la teoría del tipo. La configuración de un hecho puede ser atribuida no sólo al autor del mismo, sino en algunas ocasiones a la víctima de ella, produciéndose entre ambos una colaboración de algún modo en la génesis del riesgo que acaba lesionando a la víctima. En consecuencia, ha de tenerse en consideración qué tan determinante habría sido la conducta de la propia persona afectada para que se produzca el resultado lesivo en su contra, generando una autopuesta en peligro, conocida también como imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima.

Vale decir; entonces que en la dogmática penal moderna sobre todo a partir del desarrollo normativo del ilícito a través de la imputación objetiva, se ha hecho lugar, bajo diferentes terminologías y en base a universos de casos en ocasiones autónomos, pero a menudo convergentes, a la posibilidad de que el comportamiento de la víctima defina o codetermine el ilícito y su exclusión.

La consideración de la víctima en la dogmática penal viene impuesta por impero del principio de "mínima intervención" o "última ratio"; no cabe duda sobre las consecuencias ciertamente "reductoras" del derecho penal que provoca este desarrollo parcial de la imputación en el nivel del ilícito a la luz del comportamiento de la víctima. Se trata claramente de una multiplicación de situaciones "negativas del atipicidad" y con ello de una minimización del ámbito de actuación del tipo penal. Ahora el supuesto de hecho no es sólo un ilícito que presenta como datos aquellos tópicos que son considerados como relevantes desde una aplicación mecánica de las palabras de la ley, sino que vuelve, de a poco, a constituirse en un conflicto que engloba en un proceso comunicacional a los roles del autor y la víctima. Para ROXÍN la frase "el derecho penal es la última ratio de la política social", "sólo dice que no debe castigarse en aquellos casos en que el Estado tiene a su disposición medios menos graves para la superación de conflictos sociales, pero no que tenga que renunciar a su intervención cuando el propio ciudadano se pudiera proteger".  Si bien actualmente se habla de un "redescubrimiento de la víctima", lo cierto es que en el marco de la dogmática penal esta tendencia debe entenderse, más bien, como el descubrimiento de la utilidad que la teoría de la imputación objetiva tiene en la solución de la problemática del comportamiento de la víctima. En este sentido, son cada vez menos las fundamentaciones dogmáticas que ubican esta cuestión fuera del ámbito de la teoría de la imputación objetiva como, por ejemplo, las que la solucionan en el ámbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad de la lesión por parte del autor, las que se ubican en el terreno de la causalidad mediante la llamada teoría de la "media causación" o la teoría de la concurrencia de culpas; o las que consideran que se trata de un problema específico de los delitos culposos respecto de la configuración del deber objetivo de cuidado. La conducta de la víctima en la producción de la lesión de sus propios bienes muestra una amplitud enorme y en algunos casos parece irrelevante.

Es apreciable lo sostenido en el párrafo precedente mediante el siguiente ejemplo: en una autopista, como la que conduce al sur de la ciudad una persona cruza sorpresiva e intempestivamente, no obstante, a existir un puente peatonal a diez metros, el cual no es utilizado por dicha persona ya que estaba con prisa, siendo arrollado por un camión de carga que se desplazaba a pocos metros dentro de la velocidad permitida, producto de lo cual fallece el peatón. La conducta infractora del deber objetivo de cuidado fue trasgredida por la propia víctima, colocándose en una situación riesgosa al no hacer uso del puente peatonal, incrementando el riesgo y generando un resultado lesivo bajo circunstancias que la norma no pretendía evitar.

Este ámbito de responsabilidad de la víctima no se manifiesta únicamente en un acto precedente a la acción lesiva, sino posteriormente. Verbigracia, cuando A luego de haber sido herido por un proyectil de arma de fuego y ser atendido médicamente en un hospital, descuida las recomendaciones de reposo e ingiere eventualmente los medicamentos que se le recetaron con el propósito de evitar una posible septicemia, lo que finalmente ocurre ocasionándole la muerte; o bien, la persona que se halla en tratamiento por una infección cutánea, lejos de acatar lo prescrito por los médicos, descuida absolutamente la higiene de una herida, agravando su salud. Esto nos hace concluir que, tratándose de una conducta por parte de la víctima que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a la conducta del autor.

BUSTOS RAMÍREZ analiza los intentos de constituir una categoría dogmática alrededor del comportamiento de la víctima. En cuanto a la relación entre "victimo-dogmática y tipicidad" y al surgimiento del principio de autorresponsabilidad, conforme el cual, según Bustos "La víctima ha de responder por su propio comportamiento, en el sentido de que ha de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte", esta idea es el planteamiento victimológico de la criminología positiva. Bustos Ramírez reconoce que "si uno parte de que el derecho penal es "extrema ratio o última ratio", podría estimar que deben quedar fuera de él todos aquellos comportamientos en que el tipo penal aparece aplicable sólo en razón de una coparticipación de la víctima. No hay duda de que sería una forma de limitar la intervención punitiva del Estado y podría aparecer como progresista".

FELIPE, UN DON JUAN DE BARRIO Y QUIEN ES FAMOSO POR SU CONSUETUDINARIA CONDUCTA PROCLIVE AL DESORDEN SEXUAL Y ALARMANTE PROMISCUIDAD, SOSTIENE RELACIONES SEXUALES CON UNA RECONICIDA PROSTITUTA INFECTADA DE SIDA Y ES CONTAMINADO POR DICHA  ENFERMEDAD

4. ANTONIO ESTUDIANTE DE BIOLOGÍA, QUIEN TRABAJA PARA PAGAR SUS ESTUDIOS DE MESERO EN UN RESTAURANTE Y QIIEN ESTA HACIENDO ESTUDIOS DE LA PLANTA VENENOSA XIXA Y DE SUS EFECTOS LETALES AL CONSUMIRSE, SE PERCATA QUE EN LA COCINA DONDE TRABAJA SE ESTÁ UTILIZANDO DICHA PLANTA EN UNA ENSALADA Y SIN DECIR NADA SiIRVE EL SERVICIO AL CLIENTE QUIEN MUERE.

5-LUIS MÉDICO INTERNISTA Y QUIEN TRATA A MARÍA, PACIENTE QUE SE ENCUENTRA EN COMA Y CON GRAVES LESIONES QUE HAN OBLIGADO A SUSTENTAR SU EXISTENTENCIA CON APARATOS RESPIRATORIOS Y DE IMPULSOS CARDIACOS AL CONOCER LA DECISIÓN DE UNA JUNTA MÉDICA DE LA IRREVERSIBLE SITUACIÓN DE SU PACIENTE, DECIDE SUSPENDER LA ASISTENCIA MECÁNICA A MARÍA Y ESTA MUERE.

ANALICE LA CONDUCTA DE LUIS.